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Empregador poderá exigir a vacinação de seus empregados?

por Becker Direito Empresarial
16 de Fevereiro, 2021
Por Eliane Reis Lima e Alessandra Lucchese Após o ano de 2020 tão conturbado, em que o mundo precisou parar e se reinventar nas mais diversas áreas e questões, o início de 2021 trouxe esperança e otimismo. Neste mês de janeiro tivemos a tão esperada notícia de que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) autorizou, ainda que em caráter emergencial, o uso das vacinas CoronaVac e AstraZeneca, produzidas pelo Instituto Butantan e pela Fiocruz, respectivamente, em todo território brasileiro. É consenso da comunidade científica de que a vacinação de toda a população é a medida mais eficiente para superar a pandemia da COVID-19. Contudo, com a chegada da vacina ao Brasil, passaram a ser levantadas dúvidas acerca da sua obrigatoriedade. O debate sobre a questão é longo e multidisciplinar, envolve direitos garantidos pela Constituição Federal e que em alguns pontos conflituam entre si, como o direito coletivo à saúde e a um ambiente de trabalho saudável e seguro versus o direito individual à integridade do corpo e à livre crença religiosa e de pensamento. No âmbito trabalhista não foi diferente, mesmo antes de termos a vacinação pública em larga escala, já surgem vários questionamentos por parte dos empregadores e dos próprios empregados, como: poderão os empregadores exigir a vacinação dos seus empregados? Empregados que recusarem a vacina poderão ser demitidos? Para construirmos respostas é importante traçarmos algumas considerações prévias. Em primeiro lugar importante trazermos aqui que já há lei federal fazendo referência à obrigatoriedade da vacinação, pois assim está previsto na Lei nº 13.979/2020 que foi editada especificamente no que tange às medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus. Referida lei prevê a determinação de realização compulsória de vacinação e outras medidas profiláticas, assim redigida:

Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, entre outras, as seguintes medidas: (Redação dada pela Lei nº 14.035, de 2020)

I - isolamento;

II - quarentena;

III - determinação de realização compulsória de:

(...)

d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou

(...) 

Neste ponto temos que o Supremo Tribunal Federal enfrentou o tema ao julgar as ADIs 6.586 e 6.587, que tratam dos aspectos envolvendo a vacinação compulsória contra a COVID-19 prevista no art. 3º, III, “d”, da Lei 13.979/2020. A relatoria da decisão ficou por conta do Ministro Ricardo Lewandowski que, em resumo, votou pela constitucionalidade da vacinação compulsória, estabelecendo que:

“(I) a vacinação compulsória não significa vacinação forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; e

(II) tais medidas, com as limitações acima expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência.”

Ainda no campo das decisões judiciais, tivemos também a tese de repercussão geral fixada no ARE nº 1.267.879 (que discute o direito à recusa à imunização por convicções filosóficas ou religiosas), que assim dispõe: “É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, tenha sido incluída no plano nacional de imunizações; ou tenha sua aplicação obrigatória decretada em lei; ou seja objeto de determinação da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar.” A partir de tais decisões, nos parece evidente que é constitucional a obrigatoriedade da vacina, estando o direito de recusa limitado, especialmente em decorrência do cenário de pandemia vivenciado a duras penas ao redor do mundo. Trata-se de evidente questão de saúde pública, em que o direito/interesse individual não pode se sobrepor ao direito/interesse coletivo. E as razões e os fundamentos que autorizam o empregador a exigir a vacinação de seus empregados vão muito além das decisões judiciais acima. É importante recordar que temos em nossa legislação, a exemplo da própria Constituição Federal (art. 7º, incisos XXII e XXVII), da CLT (art. 157) e das mais diversas Normas Regulamentadoras (NRs), regras que tratam do dever de o empregador garantir um meio ambiente de trabalho saudável e seguro, devendo zelar pela saúde e segurança de seus empregados, buscando evitar acidentes de trabalho e doenças ocupacionais e assim por diante. Essas e tantas outras normas legais tratando sobre a temática são diariamente vistas e revistas dentro das empresas, seja nos seus processos internos, seja em decorrência da atuação dos órgãos fiscalizadores, como do antigo Ministério do Trabalho e Emprego, atual Secretaria Especial de Previdência e Trabalho, vinculada ao atual Ministério da Economia e até mesmo do MPT. Não obstante, tem-se que tais normas e deveres não são “privilégios” apenas das empresas, os trabalhadores também possuem sua cota de responsabilidade como cidadãos, seja por questão ordem pública e social, seja por previsão legal, a exemplo do artigo 158, I da CLT, que prevê o dever de o empregado cumprir todas as diretrizes passadas pelo empregador, em matéria de saúde e segurança do trabalho. Ainda, questões de ordem práticas também surgem no âmbito empresarial, como imposições de terceiros, fornecedores e clientes acerca da vacinação dos empregados que forem lhe prestar serviços e inclusive demandas dos próprios colaboradores de se recusarem a trabalhar com colegas que se negam a tomar a vacina (negacionistas), por constatarem “uma situação de trabalho onde, a seu ver, envolva um risco grave e iminente para a sua vida e saúde” (vide item 1.4.3 da NR-1). Assim, tem-se que tais regramentos e situações também impõe a ambas as partes, empregador e empregado, o dever de observar toda e qualquer norma relativa à segurança e medicina do trabalho. E neste ponto é de extrema relevância dizer que apesar da COVID-19 ser uma doença epidêmica e, a rigor, não causada ou provocada pela atividade laboral, o STF na decisão que suspendeu a eficácia do artigo 29 da MP 927/2020, firmou entendimento da reconhecendo a possibilidade de a COVID-19 ser conhecida como doença ocupacional. A Secretaria Especial de Previdência e Trabalho, por sua vez, emitiu recentemente a Nota Técnica SEI nº 56376/2020/ME, esclarecendo que, para fins previdenciários, a COVID-19 constituirá doença ocupacional após a realização de perícia médica delineando o nexo causal entre o trabalho e a contaminação do empregado, já que a COVID-19 não está elencada no Decreto nº 3.048/99 como doença profissional. Ou seja, a Covid-19 pode sim, ao fim e ao cabo, ser considerada uma doença ocupacional, a depender do reconhecimento por perícia médica da existência ou não de nexo de causalidade com a atividade laboral. Para afastar este risco foi e ainda é de extrema importância a adoção e o reforço de todas as medidas de prevenção e contingenciamento da propagação da COVID-19 no ambiente de trabalho. Mas como dito no início deste artigo, é consenso de que a vacinação de toda a população é a medida mais eficiente para superar a pandemia da COVID-19. Assim, além de todo o trabalho de prevenção e contenção da COVID-19 que vem sendo feito dentro das empresas, o momento exige que novas medidas passem a ser adotadas, como a conscientização dos empregados acerca da importância da imunização, criação de informativos em larga escala sobre eventual exigência de comprovação da vacinação (a partir do momento em que a vacina estiver disponível evidentemente) para ingressar em nos ambientes de trabalho coletivos e ainda, se for o caso, ingressar em estabelecimentos de terceiros (fornecedores, clientes, parceiros comerciais, etc). A partir destas considerações, pode-se concluir que o empregador poderá exigir a comprovação de imunização de seus empregados, devendo ser observado, obviamente, o momento em que a vacina estiver disponível para a faixa de idade, comorbidades e/ou outras classificações em que o empregado se enquadre. As exceções vão existir, evidentemente, tais como o caso dos empregados com restrições médicas quanto à vacina (alergia a componente, gestantes e lactantes, etc), mas que deverão ser tratadas adequadamente caso a caso.
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