A AUTONOMIA DA AUTORIDADE NACIONAL DE PROTEÇÃO DE DADOS

Por Marcos Augusto Romano e Rafael Reis, advogados da área de Tecnologia e Inovação Digital no escritório Becker Direito Empresarial

Tramita atualmente na Câmara dos Deputados a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 17, que propõe a alteração da Constituição Federal para inclusão do direito fundamental à proteção dos dados pessoais, estabelecendo como competência privativa da União a legislação sobre o tema.

Após várias audiências públicas e consultas a especialistas no tema, foi incluída na proposta a sugestão de que a autoridade fiscalizadora do cumprimento e respeito à proteção e privacidade dos dados pessoais de titulares seja independente, integrante da administração pública federal indireta, submetida a um regime autárquico especial.

Essa autoridade é a ANPD (Autoridade Nacional de Proteção de Dados), criada oficialmente a partir da Lei 13.853/2019, que substituiu a Medida Provisória 869/2018. Em outras palavras, a ANPD possuiria um regime jurídico semelhante ao aplicado a ANATEL, ANAC, ANS e outras agências reguladoras de setores da economia.

O debate sobre a real independência da Autoridade surgiu logo após a publicação da Lei Geral de Proteção de Dados em agosto de 2018, já que o texto legislativo previu a criação da ANPD sem aumento de despesa e vinculada ao Gabinete do Presidente da República, o que levanta algumas discussões sobre a sua independência em relação ao poder executivo e o seu poder de investigação.

Ainda que o texto da LGPD aponte que a ANPD possui autonomia técnica e decisória, muitos especialistas discordam desse apontamento, já que a Autoridade ficaria responsável por fiscalizar (e aplicar punições, se for o caso) para órgãos vinculados também à Presidência da República. Eventuais multas aplicadas pela ANPD seriam arcadas pela mesma secretaria que gerencia e planeja o orçamento da Autoridade, ou seja, não haveria como confirmar e atestar a parcialidade da ANPD no cumprimento de suas obrigações quando o “fiscalizado” fosse integrante da administração pública vinculada ao Poder Executivo.

Por isso, o pedido (já antigo) de desvinculação da ANPD do gabinete da Presidência da República é tema recorrente em congressos de discussão da aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais e volta agora com a inclusão de referida questão na PEC nº 17.

Vale lembrar que o Brasil almeja, desde 2017, a entrada na OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico) e entre os requisitos primordiais constante na lista de providências que países membros da OCDE devem possuir é a existência de uma Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais e a Criação de um órgão fiscalizador independente capaz de auxiliar na prevenção e proteção dos dados, bem como aplicar as sanções previstas na legislação em caso de violação a algum dispositivo da lei ou aos direitos fundamentais dos titulares de dados.

Nesse sentido, a proposta de autonomia da Autoridade é vista com bons olhos no cenário de proteção de dados e também no cenário político-econômico que o Brasil tenta se inserir, notadamente em relação à entrada na OCDE e, também, a possibilidade de ser considerado um país com grau de proteção de dados pela Autoridade de Proteção de Dados da União Europeia, uma espécie de atestado de qualidade da legislação de proteção de dados, que permitiria, entre outros benefícios, de um livre fluxo de dados entre o Brasil e os países integrantes do bloco europeu.

Considerando que poucos nomes já foram indicados para composição dos cargos da Autoridade Nacional de Proteção de Dados, e o mercado de regulação da Autoridade engloba praticamente todos os setores da economia, é certo que a atuação será fragilizada no momento inicial em razão do alto nível de despreparo das empresas no Brasil, além da falta de mão-de-obra capaz de fiscalizar o cumprimento da LGPD ou das demais legislações já vigentes.

Não obstante, como o nome já pressupõe, atualmente a PEC é somente uma proposta, sem caráter ou força de lei. No momento, cabe aguardar os próximos passos que serão tomados pelo Congresso Nacional, responsável pelos rumos de crescimento e desenvolvimento econômico e social proposto no plano de governo brasileiro e, em paralelo, acompanhar os passos de adequação que já estão sendo tomados pelos setores da economia privada do País.

 

OS PRINCIPAIS ASPECTOS JURÍDICOS QUANTO A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA “LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA”

Por Renata Manfredini, advogada da área Cível do escritório Becker Direito Empresarial

A Lei nº 13.874/2019, notoriamente conhecida como “Lei da Liberdade Econômica”, instituiu a declaração de direitos de liberdade econômica, estabeleceu garantias de livre mercado e alterou diversas leis.

A nova lei foi idealizada com o objetivo de criar um ambiente negocial menos burocrático, a fim de estimular o surgimento de empreendimentos e a geração de novos empregos, trazendo uma mensagem ao Judiciário para que sua atuação frente às atividades empresariais seja menos intervencionista.

Nesse sentido, destacam-se as alterações nas previsões legais para a desconsideração da personalidade jurídica. O que mudou?

Além do direcionamento da desconsideração da pessoa jurídica ao sócio beneficiado direta ou indiretamente por fraude, incorporou-se ao Código Civil os conceitos de confusão patrimonial entre sócios e sociedade e desvio de finalidade da pessoa jurídica.

O objetivo da lei imprime segurança jurídica aos sócios, associados, instituidores ou administradores de boa-fé, afirmando o princípio da autonomia patrimonial ao prever que:

“Art. 49-1 A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores.

Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.”

Quanto ao atingimento do patrimônio da pessoa do(s) empresário(s), a nova lei traz alguns requisitos, vejamos:

Conforme prevê o art. 50 do Código Civil, a requerimento do credor, em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade OU pela confusão patrimonial, pode o juiz desconsiderar a pessoa jurídica, estendendo os efeitos das relações de obrigação aos bens particulares dos administradores ou do(s) sócio(s) que tenham se beneficiado pelo abuso.

Destarte, o § 1º do art. 50 conceitua o desvio de finalidade como: “utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza”.

Alternativamente, a confusão patrimonial entende-se pela ausência de separação de fato entre os patrimônios, podendo ser demonstrada por:

I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;

II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e

III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

Nesse sentido, a nova lei parece conferir maior segurança jurídica ao sócio, contudo, de outro lado, dificulta a tarefa do credor que visa a desconsideração da personalidade jurídica para atingimento dos bens pessoais dos sócios em caso de desvio de finalidade ou abuso da entidade empresarial.

A desconsideração da personalidade jurídica, em que pese já vir sendo tratada com rigor pelo Poder Judiciário, com a nova lei tornou-se mais complexa e dificultosa, considerando a conhecida dificuldade de produção de prova no sentido de demonstrar o desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

Em síntese, se de um lado a lei garante aos sócios o respeito de um direito que possuem (autonomia patrimonial à pessoa jurídica), de outro dificulta o trabalho do credor na investigação patrimonial, com a consequente dilação probatória, que muitas vezes, pode envolver até prova negativa. Criou-se, portanto, um ônus de prova excessivo ao credor, em contrapartida a conferir maior segurança jurídica aos empresários.

Espera-se que o objetivo fidedigno da nova lei, de estimular o surgimento de empreendimentos e criar novos empregos, seja atingido e que não seja ela utilizada para amparar a realização de artimanhas em desfavor dos que com ela contratar, de modo a dificultar a perfectibilização de atos executórios.

A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS APLICADA NAS RELAÇÕES IMOBILIÁRIAS

Por Marcos Augusto Romano e Rafael Reis

 

A Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) entrará em vigor em agosto de 2020, delimitando uma série de providências a serem tomadas por parte de empresas que tratam dados de pessoas naturais.

A nova Lei regula o tratamento dos dados, que pode ir desde a coleta de dados pessoais (Nome e CPF, por exemplo) como também operações de processamento, classificação, reprodução e transmissão de dados.

Ela também estabelece requisitos e princípios que norteiam esse tratamento. Como exemplo, as empresas passam a ter o dever de informação e transparência ao titular dos dados em relação aos seus dados pessoais. Na prática, isso significa deixar claro e inteligível aos clientes tudo o que acontece com suas informações desde a coleta até a eliminação dos dados.

Nesse contexto, o mercado imobiliário será afetado e deve tomar algumas medidas de adequação à nova legislação. Qualquer trabalho, nesse sentido, passa pelo mapeamento dos dados que são tratados dentro da organização.

Seja na inserção e compartilhamento de informações com um corretor parceiro ou na transferência e compartilhamento de dados entre Imobiliárias, cada operação de tratamento deve estar respaldada por uma das hipóteses legais de tratamento dispostas na LGPD. Para isso, é imprescindível conhecer as portas de entrada dos dados na organização e qual o caminho que ele percorre dentro da própria imobiliária.

Isso tudo, claro, sem contar a revisão com os contratos de colaboradores, fornecedores e parceiros, já que eventual violação da LGPD por parte desses atores pode gerar uma responsabilidade da própria Imobiliária.

Existem diversos outros requisitos e pontos de adequação previstos pela LGPD. Mas, a partir do conhecimento do caminho que um dado pessoal faz dentro da organização, é possível entender e mitigar a exposição aos riscos de eventual sanção decorrente da Lei Geral de Proteção de Dados.

Adesão do Brasil ao Protocolo de Madri

Por Henrique Wegrcyn Salmon e Renata Baglioli

 Em 02 de outubro de 2019, com a publicação do Decreto nº 10.033/19, o Brasil aderiu ao Protocolo de Madri sobre registro Internacional de Marcas. A partir deste marco, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI será responsável por processar os pedidos de registro de marcas de titulares brasileiros que desejem registrar sua marca em outros países – desde que signatários do Protocolo de Madri – bem como os pedidos de estrangeiros que desejem registrar sua marca no Brasil.

O Protocolo de Madri, criado em 1989 e em vigor desde 1996, é administrado pela Organização Mundial da Propriedade Intelectual – OMPI e abrange mais de 100 países, entre eles os Estados Unidos, China, Canadá, Alemanha, Japão, entre outros grandes players do comércio internacional. Seu principal objetivo é facilitar a obtenção de proteção as marcas de produtos e serviços, que pode ser feita mediante apenas um pedido internacional, com prazo máximo de avaliação de 18 meses.

Anteriormente, para obter a proteção de sua marca em outros territórios além do brasileiro, o titular deveria atender às particularidades e exigências de cada país e dirigir-se ao órgão específico local para protocolo do pedido, mediante pagamentos de taxas de cada país.

Já pelo simplificado procedimento ditado pelo Protocolo de Madri, basta ao titular realizar o cadastro no e-INPI e pagar a Guia de Recolhimento da União no valor correspondente ao serviço desejado. Após o pagamento, deverá protocolar, pelo sistema do INPI, o Pedido de Registro Internacional de Marca e preencher o formulário MM2 em inglês ou espanhol. O INPI, então, verificará as questões formais do pedido e, se atendidas, o enviará no prazo máximo de 2 meses à OMPI, que realizará exames formais e fará a inscrição desse pedido, publicando em revista própria com subsequente notificação dos países escolhidos pelo requerente para registro. Cada país analisará o pedido de acordo com sua legislação e responderá à OMPI, que repassará a resposta ao requerente.

Dentre as facilidades obtidas a partir da adesão ao Protocolo de Madri, vale citar a unificação do prazo e do formato do pedido, bem como a redução de custos. Um levantamento da Confederação Nacional da Indústria – CNI mostra que com um orçamento de 1.000 dólares, seria possível, em média, o registro de uma marca em quatro países pelo sistema de Madri. Esse mesmo valor, pelo sistema isolado de cada país, seria possível o registro em apenas um dos países.

A adesão do Brasil cria uma expectativa de disseminação de marcas brasileiras pelo mundo, permitindo ao País inserir-se entre os que mais contribuem com a Propriedade Intelectual em âmbito mundial.

Cadastro Declaratório de Não Residentes (CDNR) – Novos procedimentos para registro de investidores estrangeiros no Brasil

Por Marcelo Flores e Cauani Claudio Ardigó

                Foi instituído pelo Banco Central do Brasil um novo cadastro nacional para estrangeiros que pretendam realizar alguma modalidade de aporte financeiro no Brasil, seja para investimento em participações societárias (IED) ou para empréstimos (ROF).

Em vigor desde 01/07/2019, o chamado Cadastro Declaratório de Não Residentes (CDNR) substituiu o Cadastro de Empresas (CADEMP) no que tange a pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras, tendo todas as informações anteriores sido migradas para o novo sistema. A partir de referida data, os estrangeiros interessados em realizar operações financeiras no Brasil precisam cadastrar-se ou atualizar suas informações no CDNR, de forma totalmente eletrônica, através do site do Banco Central.

A implantação do CDNR implicou ainda em alterações nos procedimentos para registro no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) por empresas estrangeiras. Atualmente, a inscrição no CNPJ para entidades jurídicas sediadas no exterior é realizada a partir do cadastro no CDNR, com envio de documentos eletronicamente através do sistema do Banco Central. Uma vez encaminhados os documentos para análise, o solicitante poderá ter deferida sua requisição em até 24 (vinte e quatro) horas.

Importante ressaltar apenas que o CADEMP continua ativo e obrigatório para empresas e pessoas físicas nacionais que participam de operações financeiras envolvendo agentes no exterior.

EMPRESAS ESTRANGEIRAS: PROCESSO DIGITAL PARA ABERTURA DE FILIAIS NO BRASIL

Por Cauani Claudio Ardigó,  advogada da BECKER DIREITO EMPRESARIAL

 

A instalação e funcionamento de empresas estrangeiras no Brasil depende de autorização prévia do Governo Federal, conforme determina o art. 1.134 e seguintes do Código Civil. O que antes era um processo administrativo de autorização extremamente moroso e burocrático, envolvendo a Casa Civil da Presidência da República e documentação física, foi simplificado e automatizado pela Instrução Normativa nº 59/2019 do DREI (Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração) e pelo Decreto nº 9.787/2019.

A partir das atuais normativas, as empresas estrangeiras que tenham interesse em estabelecer filial, sucursal, agência ou estabelecimento no Brasil, inclusive com objetivo de posterior nacionalização, poderão fazê-lo de forma totalmente eletrônica, através do Portal GovBR. Os novos procedimentos implicam na constituição de um representante legal domiciliado no País, com poderes para solicitar o pedido de autorização, realizar o cadastro online, criar uma conta vinculada e enviar os documentos pertinentes digitalizados, via internet, para análise do DREI, hoje, órgão responsável pela emissão das autorizações de instalação e funcionamento.

Após análise dos documentos enviados, tendo sido cumpridas eventuais exigências, o DREI deferirá o pleito mediante portaria autorizativa, a ser publicada no DOU (Diário Oficial da União) e disponibilizada ao solicitante no Porta do Governo Federal. A própria portaria determinará os documentos necessários para o posterior registro da empresa estrangeira na Junta Comercial competente.

Com a concentração de toda a comunicação processual na via digital e a centralização do poder decisório em um único órgão governamental, os novos procedimentos reduzem consideravelmente as burocracias do processo administrativo, reduzindo o tempo de autorização e registro de empresas estrangeiras no Brasil, o que, consequentemente, melhora, em muito, o ambiente de negócios nacional.

http://www.mdic.gov.br/index.php/micro-e-pequenas-empresa/drei/303-noticias-anteriores-drei/3883-noticias-drei-6

 

 

 

MP 881/2019: UM SALTO RUMO À LIVRE INICIATIVA E À LIBERDADE ECONÔMICA

Por Luana do Bomfim e Araujo e Luiza de Macedo Gebran, advogadas da BECKER DIREITO EMPRESARIAL

De olho nas mudanças, e buscando a impulsionar a economia através do incentivo da livre iniciativa e da liberdade econômica, o Governo Federal editou no dia 30/04/2019 a Medida Provisória 881/2019, que está sendo chamada de “MP da liberdade econômica”. É mais um passo na tentativa de instituir mecanismos capazes de fomentar a livre iniciativa, e reverter a estagnação do país dos últimos anos. A ideia central é que processos de abertura de empresas, obtenção de alvarás, licenças, registros, e tudo o mais que empresário precisa para abrir, expandir, ou mudar o ramo de seu negócio se torne mais rápido e livre de excessos no que diz respeito à sua tramitação, o que resultaria no crescimento dos negócios e no fomento da economia.  Também confirma a liberdade de pactuar, privilegiando à autonomia das partes, diminuindo a interferência tanto o Estado como o Poder Judiciário nas relações entre os particulares.

Mas como a MP da liberdade econômica vai atuar?

A MP contém muitos princípios que, em conjunto, servem para propulsar a liberdade de exercício das atividades econômicas, a intervenção mínima, excepcional e subsidiária do Estado e a presunção de boa-fé do particular.

O princípio de um posicionamento menos intervencionista do Estado e do judiciário em relação aos contratos vem através da consagração do “pacta sunt servanda”, ou seja, a livre pactuação entre as partes e a eficácia do que foi pactuado. É claro que a observância da livre pactuação entre as partes não é uma garantia absoluta, pois as partes sempre terão limites nas contratações. Mas é mais uma medida a confirmar a liberdade d as partes nos ajustes de seus relacionamentos comerciais, agindo de acordo com seus próprios interesses, desde que não signifique uma afronta à outra parte, nem a terceiros em geral, e tão pouco a lei.

Em relação à liberdade de contratar e ao prestígio da livre iniciativa, é importante destacar que os contratos, ainda que satisfaçam às partes contratantes, podem sim conter ações, métodos e dispositivos capazes de gerar efeitos nocivos à economia em geral, e, portanto, sempre estarão sujeitos à regulação e à intervenção estatal. Como exemplo disto podemos citar os processos que tramitam perante o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), órgão responsável por garantir a livre concorrência, e que age para evitar que acordos e contratos firmados entre empresas possam resultar na concentração do mercado, em prejuízo à liberdade de mercado e à livre concorrência.

Damos especial destaque ao artigo 7º do Capítulo V das disposições finais da MP 881, que altera o Código Civil Brasileiro. O primeiro artigo alterado é o 50, que trata da desconsideração da personalidade jurídica a fim que de certas obrigações assumidas pela sociedade possam atingir os bens particularmente dos sócios ou dos administradores beneficiados em decorrência de abusos cometidos na administração. O instituto da desconsideração da personalidade jurídica já é bastante conhecido no mundo jurídico, sendo um expediente cada vez mais presente em casos de abusos ou fraudes cometidas através da pessoa jurídica. A novidade está no aumento do peso do elemento subjetivo na tomada de decisão de desconsideração, o que por um lado privilegia a realidade dos fatos sobre a forma, mas por outro confere insegurança jurídica às empresas e seus administradores.

O artigo 7º da MP também alterou os artigos 421 e 423 do Código Civil, reforçando o princípio da intervenção mínima do Estado nas contratações, e protegendo o aderente nos contratos de adesão, deixando claro que o aderente terá eventual interpretação a seu favor, sempre que houver divergência.

Destacamos também a alteração dos artigos 480, A e B, que aborda a parâmetros a serem utilizados na solução de eventuais conflitos, o que entendemos que teria mais aplicação para os casos de arbitragem, quando as partes contratantes assim optarem, e colocando as partes em situação de isonomia quando se tratarem de pessoas jurídicas.

Por todos os aspectos acima destacados, resta claro que a MP 881 é mais um passo rumo à consagração da autonomia das partes, à livre iniciativa e à liberdade econômica. Ainda há muito o que se avançar para que a MP seja efetivamente praticada, a começar pela mudança de mentalidade, em prol da agilização e simplificação dos processos perante as Juntas Comerciais, e todos demais órgãos pelos quais  as empresas precisam passar para implementar, alterar e regularizar os seus processos, passando pela atuação conjunta do Governo Federal, dos Estados e Municípios, e também do Poder Judiciário no sentido de confirmar, através de seus processos e suas decisões, o princípio da intervenção mínima do Estado, da livre iniciativa e a liberdade econômica.

EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL PODEM CELEBRAR CONTRATOS DE FACTORING

Por Giovanna Vieira Portugal Macedo, advogada da BECKER DIREITO EMPRESARIAL

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça reverteu decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo com o propósito de autorizar que empresas em Recuperação Judicial celebrem contratos de factoring durante a fase de soerguimento, inclusive sem a necessidade de autorização judicial.

A Ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, entendeu que salvo em caso de destituição dos administradores, não há que se falar no afastamento da própria devedora ou de seus administradores da condução da atividade empresarial, que deverão ser devidamente fiscalizados pelo administrador judicial e, quando houver, pelo comitê de credores.

Também ficou claro no acórdão que os bens (direitos creditórios) alienados em razão da celebração de contratos de factoring não integram nenhum dos subgrupos que compõem o ativo permanente da empresa, isso porque não se enquadram nas categorias investimento, ativo imobilizado ou ativo diferido, de modo que não há que se falar em ofensa ao artigo 66[1] da Lei 11.101/2005.

Considerando, portanto, que os contratos de factoring podem auxiliar as empresas em recuperação judicial a obter capital de giro, a autorização da sua celebração vai ao encontro com os princípios que norteiam as recuperações judiciais, que são os da função social e da preservação das empresas.


[1] Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comitê, com exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial.