POR QUE O CREDOR FIDUCIÁRIO DE BEM IMÓVEL TEM ACIONADO O PODER JUDICIÁRIO?

Por Giovanna Vieira Portugal Macedo – Advogada da Área Cível do escritório Becker Direito Empresarial

Como sabido, a alienação fiduciária é uma das garantias mais utilizadas no Brasil em razão da sua velocidade no procedimento de execução em caso de inadimplemento da dívida, e a possibilidade de fazê-la extrajudicialmente, isto é, junto ao Cartório de Registro de Imóveis em que o imóvel esteja matriculado.

A Lei 9.514/97 prevê que a arrematação do bem garantido em leilão ou a própria consolidação da propriedade, tem como resultado a quitação recíproca entre as partes, independentemente da existência de saldo devedor.

Em razão do disposto na referida lei, a construção jurisprudencial e doutrinária nos últimos anos firmou-se no sentido de que o credor não seria possível cobrar eventual saldo da dívida, o que atualmente vem sendo fortemente questionado pelos credores.

Portanto, a discussão atualmente posta é a da possibilidade de o credor buscar a satisfação do saldo da dívida, caso existente, após o procedimento de execução da garantia fiduciária.

O fundamento utilizado pelos que defendem a possibilidade de continuidade da persecução do saldo devedor decorre da atual redação do artigo 1367 do Código Civil, que prevê que a alienação fiduciária se sujeita ao Capítulo do Código Civil inerente às garantias reais.

Na prática, a diferença é a de que no Capítulo referente às garantias reais, que agora é aplicado às alienações fiduciárias, existe a previsão de que quando excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar paga o pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante.

Argumento contrário a este é o de que o Código Civil, sendo lei geral, não pode se sobrepor à Lei 9.514/97, por ser lei específica, e, portanto, não seria possível perseguir eventual saldo remanescente.

Considerando a ausência de entendimento pacífico a respeito do tema até o presente momento, para tentar superar a insegurança jurídica travada a respeito do tema, os credores vêm ajuizando Execuções cumuladas com pedido de arresto, e posterior penhora, para o fim de continuar perseguindo eventual saldo remanescente.

A discussão a respeito da possibilidade da Execução judicial que envolve alienação fiduciária de bem imóvel foi levada Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 174.9448/SP, e ainda pende de decisão.

No caso levado ao Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo havia firmado entendimento no sentido de que a adoção do procedimento extrajudicial para consolidação da propriedade fiduciária previsto na Lei 9.514/97 configura  faculdade atribuída ao credor, que pode optar pela via executória, tendo-se em vista que também dispõe de título hábil para tanto, atrelado a esta garantia.

Não se olvide que a discussão aqui trazida certamente trará repercussões ao mercado, considerando que pode ter como consequência eventual diminuição do crédito ou aumento do custo para o tomador.

A AUTONOMIA DA AUTORIDADE NACIONAL DE PROTEÇÃO DE DADOS

Por Marcos Augusto Romano e Rafael Reis, advogados da área de Tecnologia e Inovação Digital no escritório Becker Direito Empresarial

Tramita atualmente na Câmara dos Deputados a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 17, que propõe a alteração da Constituição Federal para inclusão do direito fundamental à proteção dos dados pessoais, estabelecendo como competência privativa da União a legislação sobre o tema.

Após várias audiências públicas e consultas a especialistas no tema, foi incluída na proposta a sugestão de que a autoridade fiscalizadora do cumprimento e respeito à proteção e privacidade dos dados pessoais de titulares seja independente, integrante da administração pública federal indireta, submetida a um regime autárquico especial.

Essa autoridade é a ANPD (Autoridade Nacional de Proteção de Dados), criada oficialmente a partir da Lei 13.853/2019, que substituiu a Medida Provisória 869/2018. Em outras palavras, a ANPD possuiria um regime jurídico semelhante ao aplicado a ANATEL, ANAC, ANS e outras agências reguladoras de setores da economia.

O debate sobre a real independência da Autoridade surgiu logo após a publicação da Lei Geral de Proteção de Dados em agosto de 2018, já que o texto legislativo previu a criação da ANPD sem aumento de despesa e vinculada ao Gabinete do Presidente da República, o que levanta algumas discussões sobre a sua independência em relação ao poder executivo e o seu poder de investigação.

Ainda que o texto da LGPD aponte que a ANPD possui autonomia técnica e decisória, muitos especialistas discordam desse apontamento, já que a Autoridade ficaria responsável por fiscalizar (e aplicar punições, se for o caso) para órgãos vinculados também à Presidência da República. Eventuais multas aplicadas pela ANPD seriam arcadas pela mesma secretaria que gerencia e planeja o orçamento da Autoridade, ou seja, não haveria como confirmar e atestar a parcialidade da ANPD no cumprimento de suas obrigações quando o “fiscalizado” fosse integrante da administração pública vinculada ao Poder Executivo.

Por isso, o pedido (já antigo) de desvinculação da ANPD do gabinete da Presidência da República é tema recorrente em congressos de discussão da aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais e volta agora com a inclusão de referida questão na PEC nº 17.

Vale lembrar que o Brasil almeja, desde 2017, a entrada na OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico) e entre os requisitos primordiais constante na lista de providências que países membros da OCDE devem possuir é a existência de uma Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais e a Criação de um órgão fiscalizador independente capaz de auxiliar na prevenção e proteção dos dados, bem como aplicar as sanções previstas na legislação em caso de violação a algum dispositivo da lei ou aos direitos fundamentais dos titulares de dados.

Nesse sentido, a proposta de autonomia da Autoridade é vista com bons olhos no cenário de proteção de dados e também no cenário político-econômico que o Brasil tenta se inserir, notadamente em relação à entrada na OCDE e, também, a possibilidade de ser considerado um país com grau de proteção de dados pela Autoridade de Proteção de Dados da União Europeia, uma espécie de atestado de qualidade da legislação de proteção de dados, que permitiria, entre outros benefícios, de um livre fluxo de dados entre o Brasil e os países integrantes do bloco europeu.

Considerando que poucos nomes já foram indicados para composição dos cargos da Autoridade Nacional de Proteção de Dados, e o mercado de regulação da Autoridade engloba praticamente todos os setores da economia, é certo que a atuação será fragilizada no momento inicial em razão do alto nível de despreparo das empresas no Brasil, além da falta de mão-de-obra capaz de fiscalizar o cumprimento da LGPD ou das demais legislações já vigentes.

Não obstante, como o nome já pressupõe, atualmente a PEC é somente uma proposta, sem caráter ou força de lei. No momento, cabe aguardar os próximos passos que serão tomados pelo Congresso Nacional, responsável pelos rumos de crescimento e desenvolvimento econômico e social proposto no plano de governo brasileiro e, em paralelo, acompanhar os passos de adequação que já estão sendo tomados pelos setores da economia privada do País.

 

A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS NAS AGREMIAÇÕES ESPORTIVAS

A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS NAS AGREMIAÇÕES ESPORTIVAS

Escrito por Marcos Augusto Romano. Pós-Graduando em Direito Digital e Tecnologia pela FAE Business School e advogado na Becker Direito Empresarial.

 

Luvas. Direitos de Imagem. Contratos de Trabalho. Comissões de empresários. Contratos de patrocínio. Contratos de terceirizados.

As obrigações de uma agremiação esportiva são inúmeras. A Lei Geral de Proteção de Dados, quando entrar em vigor, será mais uma delas. Há uma série de princípios a serem respeitados para que tratamento de dados pessoais sejam realizados, dentre os quais destacam-se a transparência, necessidade e finalidade.

Isso significa que a relação entre a agremiação esportiva e o titular de dados deve ser transparente, e demonstrar que o titular foi informado sobre o que está sendo feito com os seus dados tratados, mas não só isso.

As associações esportivas devem tratar somente os dados necessários para a finalidade que foram coletados, eliminando a coleta de dados desnecessários. Busca-se aqui que as empresas se limitem a tratar os dados que efetivamente precisam, reduzindo o risco de violação à privacidade de um titular de dados.

Soma-se a isso que as empresas sempre devem tratar um dado para uma finalidade específica, informada ao titular. A desvirtuação disso acarreta inclusive em penalidades ou até mesmo a interrupção do tratamento dos dados.

Mas não só de princípios é feita a lei. Existem hipóteses legais autorizadoras do tratamento de dados pessoais (diferenciados na lei entre dados pessoais e dados pessoais sensíveis) que autorizam, por exemplo, o tratamento de dados dos colaboradores.

Em contrapartida, para cumprimento da lei, os contratos com os jogadores precisarão de adequação, já que os dados utilizados no contrato necessitam de adequação à hipótese legal de tratamento, incluindo questões relativas a utilização da sua imagem em transmissões de TV e o uso publicitário pelo clube.

Isso não significa que as agremiações precisarão parar de tratar os dados ou que paralisarão suas atividades para adequação à lei. A questão é que esses tratamentos precisarão ser informados nos respectivos contratos.

A lei prevê 10 hipóteses legais de tratamento dos dados pessoais, dentre as quais uma das mais comentadas é o consentimento do titular. Nem sempre essa é a hipótese correta e mais adequada.

Imagine a situação, por exemplo, do marketing feito aos sócios dos clubes de futebol. Se cada clube precisar do consentimento dos torcedores, a operação e vendas podem se tornar inviáveis. Cada caso de tratamento de dados deverá ser analisado in loco para chegar-se à melhor opção de hipótese legal de tratamento.

Do mesmo modo, campanhas promocionais de obtenção de novos sócios não necessariamente precisarão de consentimento do torcedor. É possível que, no momento da operação de tratamento feita pelo clube, haja a informação clara e precisa da finalidade do tratamento e do motivo pelo qual o dado do titular está sendo coletado (se para completar o cadastro de aquisição de ingresso ou se para envio de e-mails marketing e campanhas de adesão ao sócio-torcedor).

A análise aprofundada caso a caso permite chegar à melhor alternativa, que não inviabilize o crescimento do clube ao passo que permite o cumprimento e adequação à legislação vigente.

A realidade é que a Lei Geral de Proteção de Dados é mais um regulamento ao qual os Clubes precisarão se adequar. Diferentemente da Lei Pelé, não há remendos para dar tratamento diferenciado aos clubes, que assim como as demais empresas constituídas no Brasil, deverão possuir mecanismos e ferramentas adequadas para cumprimento da Lei.

STJ RECONHECE A IMPORTÂNCIA DA SUSTENTAÇÃO ORAL COMO ELEMENTO INTEGRATIVO DA AMPLA DEFESA

Por Ana Carolina Wosch, advogada da área cível do escritório Becker Direito Empresarial

 

Embora os princípios do Contraditório e da Ampla Defesa estejam consagrados no texto constitucional fato é que, em diversas ocasiões, aqueles que militam na advocacia se defrontam com suas flexibilizações; sempre ao bel prazer da interpretação do julgador.

Felizmente, com o amadurecimento do nosso sistema jurídico, pautado em princípios democráticos, aquilo que antes era apenas “letra fria”, agora vem se confirmando como a prática a ser adotada.

O novo Código de Processo Civil de 2015 trouxe em seu bojo artigos que visam dar efetividade àquelas questões principiológicas, como por exemplo, o disposto nos seus artigos nono e décimo, que vedam que seja proferida uma decisão em desfavor de uma parte sem sua prévia oitiva, ou com base em fundamento sobre o qual não tenha sido oportunizado às partes, manifestarem-se.

O CPC/2015 é expresso, em seu artigo sétimo, ao impor ao juiz – e quando lemos “juiz”, em verdade, devemos entender como “julgador” – o dever de zelar pelo efetivo contraditório.

Nesse contexto, temos que a Sustentação Oral perante os Tribunais, muitas vezes desprezada pelos advogados, teve sua importância elevada ao grau máximo, por ocasião de recente decisão do STJ (no julgamento do HC 517948 em 22/10/2019), ao anular o julgamento de uma apelação cuja sessão de julgamento ocorrera sem a presença do defensor, o qual havia solicitado anteriormente a redesignação da pauta por impossibilidade de comparecer para sustentar oralmente.

O pedido foi inicialmente indeferido, e a lide julgada sem a presença do advogado, reformando a sentença até então absolutória.

Impetrado Habeas Corpus no Tribunal Superior, foi concedida a ordem para anular o julgamento da Apelação.

No voto do Ministro Jorge Mussi, o mesmo ressaltou que “embora o tribunal entenda que a sustentação oral não é ato essencial à defesa e à apreciação da apelação, a comprovação de causa que impeça o comparecimento do defensor impõe, excepcionalmente, o adiamento da sessão de julgamento.”

E ainda que: “Portanto, a realização do ato sem a presença do patrono do paciente, na hipótese, é apta a configurar cerceamento do direito de defesa, que enseja a sua nulidade”.

A Sustentação Oral, portanto, teve finalmente, sua importância reconhecida através da autoridade conferida à decisão proferida em Instância Superior, na medida em que a impossibilidade de sua realização autoriza até a anulação do julgado nos Tribunais.

O advogado zeloso, sempre na busca pela melhor forma de defender os interesses de seu cliente, e alcançar os resultados por ele desejados; deve sempre se atentar quanto a possibilidade de se valer deste importante instituto jurídico.

Fonte: http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Quinta-Turma-anula-julgamento-de-apelacao-que-nao-teve-participacao-da-defesa.aspx

A LEI DE LIBERDADE ECONÔMICA NÃO REVOGOU AS NORMAS DE PUBLICIDADE MÉDICA

Por Marilia Bugalho Pioli, advogada, sócia do escritório Becker Direito Empresarial 

Outro dia deparei-me com uma postagem no Instagram afirmando textualmente que “A Lei 13.874/2019, art. 4o, inciso VIII c/c art. 5o, passou a permitir publicidade médica, tal como “antes e depois”, de modo que o CFM não poderá restringir publicidade ética médica mais pela resolução CFM1974/11.”

A afirmação é absolutamente temerária e os profissionais médicos que, eventualmente encorajados pela “nova interpretação”, desconsiderarem as normas do Conselho sobre publicidade médica, com “base” na Lei 13.874/2019, estarão sim sujeitos a responder por infração ética.

Os artigos da Lei no 13.874/2019, conhecida como Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, mencionados no post dizem que “É dever da administração pública e das demais entidades que se vinculam a esta Lei, no exercício de regulamentação de norma pública pertencente à legislação sobre a qual esta Lei versa, exceto se em estrito cumprimento a previsão explícita em lei, evitar o abuso do poder regulatório de maneira a, indevidamente: (…) VIII – restringir o uso e o exercício da publicidade e propaganda sobre um setor econômico, ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei federal”.

Inicialmente há que se considerar que a União outorgou ao Conselho Federal de Medicina, pelas Leis nos 3.268/1957 e 12.842/2013, a competência para tratar do exercício moral e ético da Medicina. A Resolução que trata de publicidade médica, portanto, não é “capricho” ou “restrição deliberada” do Conselho, mas regulação com competência derivada de lei. Some-se a existência dos Decretos-Lei no 20.931/1932 e 4.113/1942 que regulam a publicidade na área da saúde, decretos plenamente vigentes.

A Resolução CFM 1.974/1911 não pode ser encarada como mera “restrição à publicidade”, como se o único propósito fosse “reserva de mercado”.  A Resolução é calcada em princípios éticos. Essa importante norma trata das regras da publicidade médica e visa a impedir o sensacionalismo, a concorrência desleal, a autopromoção e a mercantilização para evitar abusos em propaganda e publicidade.

A questão pode ir muito mais além. A título de exemplo, o Poder Judiciário entende que a cirurgia plástica resulta em obrigação de resultado, seja porque o médico efetivamente prometeu um resultado ou porque “se presume” que tenha havido promessa de resultado.

Ora, se por um segundo adotássemos a interpretação dada pelo post que aqui comento, ou seja, se admitíssemos a possibilidade de que a Lei da Liberdade Econômica teria revogado as normas do Conselho, ao colocar fotos de “antes e depois”, os médicos estariam efetivamente prometendo o que seriam capazes de fazer. Assim, colocar fotos de antes e depois é não apenas uma infração ética, mas significará pólvora para o fogo das ações indenizatórias em cirurgia plástica.

Em resumo, seguir o prematuro e temerário conselho de “profissionais” que afirmam nas redes sociais estar liberada a publicidade médica pode trazer duas graves e imediatas consequências ao médico. A primeira é responder Processo Ético Profissional porque a Resolução e os Decretos Lei que tratam da propaganda e publicidade médica não foram revogados pela Lei da Liberdade Econômica. A segunda é consolidar o entendimento dos tribunais quanto aos resultados prometidos em cirurgia plástica.

OS PRINCIPAIS ASPECTOS JURÍDICOS QUANTO A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA “LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA”

Por Renata Manfredini, advogada da área Cível do escritório Becker Direito Empresarial

A Lei nº 13.874/2019, notoriamente conhecida como “Lei da Liberdade Econômica”, instituiu a declaração de direitos de liberdade econômica, estabeleceu garantias de livre mercado e alterou diversas leis.

A nova lei foi idealizada com o objetivo de criar um ambiente negocial menos burocrático, a fim de estimular o surgimento de empreendimentos e a geração de novos empregos, trazendo uma mensagem ao Judiciário para que sua atuação frente às atividades empresariais seja menos intervencionista.

Nesse sentido, destacam-se as alterações nas previsões legais para a desconsideração da personalidade jurídica. O que mudou?

Além do direcionamento da desconsideração da pessoa jurídica ao sócio beneficiado direta ou indiretamente por fraude, incorporou-se ao Código Civil os conceitos de confusão patrimonial entre sócios e sociedade e desvio de finalidade da pessoa jurídica.

O objetivo da lei imprime segurança jurídica aos sócios, associados, instituidores ou administradores de boa-fé, afirmando o princípio da autonomia patrimonial ao prever que:

“Art. 49-1 A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores.

Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.”

Quanto ao atingimento do patrimônio da pessoa do(s) empresário(s), a nova lei traz alguns requisitos, vejamos:

Conforme prevê o art. 50 do Código Civil, a requerimento do credor, em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade OU pela confusão patrimonial, pode o juiz desconsiderar a pessoa jurídica, estendendo os efeitos das relações de obrigação aos bens particulares dos administradores ou do(s) sócio(s) que tenham se beneficiado pelo abuso.

Destarte, o § 1º do art. 50 conceitua o desvio de finalidade como: “utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza”.

Alternativamente, a confusão patrimonial entende-se pela ausência de separação de fato entre os patrimônios, podendo ser demonstrada por:

I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;

II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e

III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

Nesse sentido, a nova lei parece conferir maior segurança jurídica ao sócio, contudo, de outro lado, dificulta a tarefa do credor que visa a desconsideração da personalidade jurídica para atingimento dos bens pessoais dos sócios em caso de desvio de finalidade ou abuso da entidade empresarial.

A desconsideração da personalidade jurídica, em que pese já vir sendo tratada com rigor pelo Poder Judiciário, com a nova lei tornou-se mais complexa e dificultosa, considerando a conhecida dificuldade de produção de prova no sentido de demonstrar o desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

Em síntese, se de um lado a lei garante aos sócios o respeito de um direito que possuem (autonomia patrimonial à pessoa jurídica), de outro dificulta o trabalho do credor na investigação patrimonial, com a consequente dilação probatória, que muitas vezes, pode envolver até prova negativa. Criou-se, portanto, um ônus de prova excessivo ao credor, em contrapartida a conferir maior segurança jurídica aos empresários.

Espera-se que o objetivo fidedigno da nova lei, de estimular o surgimento de empreendimentos e criar novos empregos, seja atingido e que não seja ela utilizada para amparar a realização de artimanhas em desfavor dos que com ela contratar, de modo a dificultar a perfectibilização de atos executórios.

Inventário Extrajudicial: a desburocratização do Poder Judiciário

Escrito por Sergio Everton Viana, estagiário da Becker Direito Empresarial

A morte de um familiar sempre é um momento triste, e aliado com a morosidade da justiça, atos judiciais que devem ser tomados após o falecimento da pessoa, prolongam o sentimento de dor dos familiares.
Todavia, a Lei no 11.441/07 trouxe simplificações e a desburocratização de alguns desses procedimentos, que antes deveriam percorrer a via judicial, e agora também podem ser feitos junto aos cartórios, quando preenchidos os requisitos legais.
Nesse tocante, o inventário foi um dos procedimentos “desburocratizados” pela referida lei.
Para quem não sabe, o inventário pode ser definido como um procedimento pelo qual se faz o levantamento de todos os bens, direitos e dívidas de determinada pessoa falecida, para posterior partilha entre os herdeiros.
Os requisitos para realização de um inventário extrajudicial são:
• Existência de consenso entre os herdeiros quanto à partilha dos bens;
• Todos os herdeiros devem ser maiores e capazes;
• O falecido não pode ter deixado testamento, exceto se o testamento estiver caduco ou revogado;
• A escritura deve contar com a participação de um advogado.
Importante frisar a participação de um advogado no procedimento extrajudicial, pois, embora feito no cartório, deveram ser observados todos os ditames legais relacionados aos direitos sucessórios, direitos reais e demais direitos envolvidos no caso.
Ainda, uma vez em andamento o inventário judicial, os herdeiros poderão desistir da ação para promover o procedimento no cartório, conforme entendimento jurisprudencial do TJPR:
APELAÇÃO CÍVEL. INVENTÁRIO. PEDIDO DE DESISTÊNCIA, FORMULADO PELA ÚNICA HERDEIRA, EM RAZÃO DA OPÇÃO DE INVENTÁRIO EXTRAJUIDICIAL. SENTENÇA APELADA QUE HOMOLOGOU PEDIDO DE DESISTÊNCIA E INDEFERIU EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ JUDICIAL PARA TRANSFERÊNCIA DE BEM IMÓVEL AOS CESSIONÁRIOS.INSURGÊNCIA DOS CESSIONÁRIOS. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ. IMPOSSIBILIDADE. HERDEIRA QUE NOTIFICOU A PREFERÊNCIA PELA VIA EXTRAJUDICIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO CORRETA. AUSÊNCIA DE POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DOS PEDIDOS NELE FORMULADOS. SENTENÇA APELADA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR – 11ª C.Cível – 0007753-72.2009.8.16.0001 – Curitiba – Rel.: Desembargador Sigurd Roberto Bengtsson – J. 06.12.2018).
O inventário feito em cartório, portanto, se revela uma boa opção para passar por um momento tão turbulento quando do falecimento de um familiar querido, pela sua maior celeridade e simplicidade, além de desafogar a máquina judiciária.
https://www.anoreg.org.br/site/atos-extrajudiciais/tabelionato-de-notas/inventario-extrajudicial/
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11441.htm
http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/88105-cnj-articula-rede-de-desburocratizacao-da-justica