CROWDFUNDING E A INTERNET: UMA FERRAMENTA INOVADORA DE CAPTAÇÃO DE RECURSOS

Escrito por Giovanna Vieira Portugal Macedo – Advogada Cível da BECKER DIREITO EMPRESARIAL

Crowdfunding, também chamado de financiamento coletivo, é um modelo de captação de recursos para financiar projetos inovadores e criativos, de forma colaborativa, o qual se utiliza de ferramentas tecnológicas para abarcar o maior número de pessoas interessadas em receber investimento e/ou investir.

 

Existe uma comparação do crowdfunding com a chamada “vaquinha”, o que não deixa de ser verdade, já que ambos consistem na arrecadação de dinheiro para determinado objetivo, que, no caso do crowfunding, está voltado a iniciar uma empresa.

 

Tendo em vista que o financiamento público não tem dado conta de abarcar todos os tipos e tamanhos de empresas e mercados, o crowdfunding surgiu para atender a tais situações, já que uma nova ideia (novo empreendimento) pode ser propagada para qualquer lugar do mundo pela internet, sem que haja ingerência de cada investidor no gerenciamento do negócio/empresa – o que é comum em estruturas societárias usuais e já consolidadas.

 

Já existem no Brasil diversas plataformas de crowdfunding, em que são feitas pré-análises dos projetos que podem ser incluídos no site e, na sequência, se autorizados, são instituídos requisitos de metas, prazos e recompensas, que, acaso descumpridos, trazem como consequência a devolução do dinheiro aos financiadores.

 

No exterior é autorizado o financiamento de startups por crowdfunding, tendo como contrapartida um retorno financeiro e societário (aquisição de participação societária) para os investidores, o que não é admitido no Brasil.

 

O crowdfunding é recomendado para o pequeno e médio empreendedor que busca independência financeira e que objetive ter alternativas aos procedimentos burocráticos existentes no mercado padrão, o que não necessariamente quer dizer que esta modalidade de financiamento seja extremamente fácil.

 

Esta modalidade de financiamento nada mais é do que uma oportunidade de incentivo e de exploração de financiamento a pequenas e médias empresas e tem trazido, nos últimos anos, um grande benefício econômico e social para o país com a constituição de novas empresas e consequentemente geração de empregos e incremento de recolhimento de tributos.

 

Apesar de os grandes players do crowdfunding serem os financiadores e os financiados, não se pode perder de vista a necessidade de regulamentação desta nova plataforma.

 

A Comissão de Valores Mobiliários já criou regulação por meio da qual se definem critérios de segurança para a poupança popular nos investimentos do tipo equity crowdfunding.

 

Existe, contudo, a necessidade de maior regulação do financiamento coletivo por parte do Poder Judiciário e dos aplicadores da lei para fomentar a adaptação na implantação desta inovação contratual com segurança jurídica.

 

 

A PROBLEMATIZAÇÃO DA TRAVA BANCÁRIA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Escrito por Giovanna Vieira Portugal Macedo – Advogada Cível da BECKER DIREITO EMPRESARIAL

Considerando o atual cenário econômico incerto do país, as chances de manutenção das empresas, e o fomento da atividade empresarial, são impactadas o pelo modo como a lei de recuperação judicial e falências é interpretada e aplicada.

Ainda que a legislação brasileira precise de mudanças no sentido de uma melhor regulamentação de medidas que possibilitem o soerguimento das empresas, a exemplo do dip financing, ela tem sido uma boa saída para diversas empresas nesta época de crise.

É preciso, contudo,  sopesar a priorização dos credores em detrimento da empresa recuperanda, tendo em vista que a depender da situação, esta priorização pode culminar na impossibilidade da manutenção da empresa em recuperação judicial.

A Lei 11.101/2005 prevê um tratamento diferenciado aos credores que possuem como garantia créditos fiduciários, que possui ainda um tratamento controverso pela doutrina e jurisprudência.

Conforme é sabido, antes do ajuizamento do pedido de Recuperação Judicial, a primeira alternativa buscada pelas empresas é o empréstimo bancário, contudo, dentre as opções previstas no mercado, a mais utilizada tem sido o empréstimo via cédula de crédito bancário com garantia de cessão fiduciária de direitos creditórios.

Tal modalidade de empréstimo atualmente é a mais utilizada justamente pelo fato de os bancos não quererem sujeitar-se aos efeitos da Recuperação Judicial, isto é, não se submeterem ao plano de recuperação judicial.

Ainda que os titulares de tais créditos não se submetam aos efeitos da Recuperação Judicial, existe previsão específica de que no período de stay (§4º do artigo 6º da Lei 11.101/2005) fica proibida a venda ou retirada de bens essenciais à empresa.

A trava bancária nada mais é do que o mecanismo utilizado pelos bancos para proteger o seu crédito em face de empresas em recuperação judicial, com a retenção dos recebíveis da empresa sob o argumento de qual tal modalidade de crédito não se submete aos efeitos da Recuperação Judicial.

Contudo, ainda que a trava bancária proteja as instituições financeiras, tal questão deve ser ponderada de acordo com os interesses dos demais credores e da própria recuperanda, de modo que se inviabilizada a continuidade empresarial, restará prejudicado o interesse de toda uma coletividade.

Considerando que o objetivo da recuperação judicial é a maximização dos ativos da empresa para pagamento dos credores, a questão da existência de créditos não sujeitos aos efeitos da recuperação judicial gera uma grande preocupação no que diz respeito ao equilíbrio de interesses.

Tendo em vista esse conflito, deve ser invocado o princípio do par conditio creditorum, que tem sido colocado em cheque com a possibilidade das travas bancárias.

Além de colocar em cheque o princípio acima referido, se indevidamente aplicada a trava bancária também afeta os princípios da preservação e função social da empresa.

É necessário ressaltar que a aplicação dos referidos princípios pode justificar a liberação da trava bancária, tendo em vista o interesse maior na preservação da empresa que cumprirá a sua função social caso “sobreviva” e continue gerando empregos.

Diante de tal questão, as travas bancárias, por serem consideradas abusivas e contrárias aos princípios aplicáveis à recuperação judicial, têm encontrado cada vez mais resistência da doutrina e da jurisprudência.

Da análise de recentes julgados, é possível observar a relativização do uso das travas bancárias tendo em vista a necessidade de se preservar as sociedades empresárias e de uma maneira reflexa a sua função social.

Concluindo, o que se observa é que na maioria das vezes a trava bancária na recuperação judicial é incompatível com o princípio da preservação da empresa, de modo que a lei deve ser aplicada de acordo com os princípios formadores da recuperação judicial, sejam eles da viabilidade da empresa em crise, da conservação e maximização dos ativos, da preservação da atividade empresária e da função social.

REFORMA TRABALHISTA – IPCA-E, APLICAR OU NÃO APLICAR?

Escrito por Ana Rosa Gonçalves Dias Freitas – Advogada Trabalhista do Escritório Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial

Após a promulgação da Lei 13.467/2017 em novembro deste ano e que trata da reforma trabalhista, resta expressamente determinada a aplicação da Taxa Referencial (TR) para atualização dos créditos decorrentes de condenação Judicial:

Art. 879, § 7º da CLT ‘’A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1º de março de 1991.”

Ocorre que em recente decisão apertada, a Segunda Turma do Supremo Tribunal julgou improcedente a Reclamação proposta pela FENABAN que discutia a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) em substituição à Taxa Referencial.

“2ª Turma julga improcedente ação da Fenaban sobre atualização de débitos trabalhistas

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente, na sessão desta terça-feira (5), a Reclamação (RCL) 22012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que determinou a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) no lugar da Taxa Referencial Diária (TRD) para a atualização de débitos trabalhistas. Prevaleceu o entendimento de que a decisão não configura desrespeito ao julgamento do STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 4357 e 4425, que analisaram a emenda constitucional sobre precatórios.

A decisão do TST e a tabela única editada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT) estavam suspensas desde outubro de 2015 por liminar do ministro Dias Toffoli, relator da RCL 22012. O mérito começou a ser julgado em setembro, e o relator, em seu voto, rejeitou a conclusão do TST de que a declaração de inconstitucionalidade da expressão “equivalentes à TRD”, no caput do artigo 39 da Lei 8.177/1991, ocorreu por arrastamento (ou por atração) da decisão do STF nas ADIs 4357 e 4425.

Na sessão de hoje, o ministro Gilmar Mendes apresentou voto-vista acompanhando o relator, por considerar que a decisão do TST extrapolou os limites de sua competência, ao aplicar entendimento firmado pelo Supremo em controle abstrato de inconstitucionalidade, com efeito vinculante a hipótese não abrangida.

Na conclusão do julgamento, porém, prevaleceu a divergência aberta pelo ministro Ricardo Lewandowski em setembro, no sentido da improcedência da reclamação. Ele citou diversos precedentes das duas Turmas no sentido de que o conteúdo das decisões que determinam a utilização de índice diverso da TR para atualização monetária dos débitos trabalhistas não possui aderência com o decidido pelo STF nas duas ADIs. Seguiram a divergência os ministros Celso de Mello e Edson Fachin, formando assim a corrente majoritária no julgamento”.

A decisão acima foi publicada após a entrada em vigor da Reforma Trabalhista e traz grande discussão no mundo do direito e nos faz pensar como será a posicionamento do STF frente à aplicabilidade ou não da reforma trabalhista quanto ao tema.

Além da insegurança jurídica, a presente decisão deixa um precedente enorme para que os Juízes de primeiro grau determinem a aplicação do IPCA-E como índice de correção, o que onerará substancialmente as condenações para as empresas, além de enfraquecer a aplicação da nova lei.

Afirmar que o STF será contrário à reforma é prematuro, mas a decisão prolatada no último dia 05/12/2017 nos faz pensar como será seu posicionamento sobre a aplicação.

Esperamos que o entendimento prolatado na presente decisão seja isolado e que o Supremo Tribunal Federal seja um aliado para aplicação da reforma trabalhista e sua modernização.

ALERTA PARA AS EMPRESAS SOBRE A PRORROGAÇÃO DA HORA NOTURNA SOBRE A DIURNA E APLICAÇÃO DO INCISO II DA SÚMULA 60 DO TST

Escrito por Diego Bastos dos Santos – Advogado Trabalhista do Escritório Becker Flores Pioli & Kishino  Direito Empresarial

A Súmula 60 do TST é tema de muita discussão e confusão sobre como as empresas devem proceder com a contratação no horário noturno. Em julgamento recente, a Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, fixou um marco para definir quando é devido o adicional noturno pela prorrogação do trabalho em horário diurno.

A CLT estabelece, no artigo 73, que o trabalho noturno é compreendido entre as 22 hrs de um dia e as 05 hrs do dia seguinte e essa hora deve ter um valor reduzido para 52 minutos e 30 segundos. Acontece que por um período havia dúvida sobre como proceder em relação ao elastecimento dessa jornada no horário diurno.

Para dirimir os questionamentos, o TST editou a súmula 60 que estabelece o seguinte:

Súmula nº 60 do TST

ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 – RA 105/1974, DJ 24.10.1974)

II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 – inserida em 25.11.1996)

O inciso I da súmula é bem claro e sem controvérsias, o inciso II é o que mais causa insegurança para o estabelecimento das jornadas noturnas por parte das empresas. Apesar de estabelecer que somente em sendo cumprida a jornada integralmente no período noturno, há sempre a dúvida do que os Tribunais decidirão no tocante à prorrogação da jornada noturna.

Em decisão de Recurso de Revista, a Segunda Turma do TST entendeu por unanimidade que a prorrogação não é cabida quando a jornada, por mais que se inicie no período noturno, for predominantemente no horário diurno.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. ADICIONAL NOTURNO. JORNADA NÃO CUMPRIDA INTEGRALMENTE NO HORÁRIO NOTURNO. PREVALÊNCIA DO HORÁRIO DIURNO. INDEVIDO. SÚMULA 60, II, DO TST. Nos termos da jurisprudência desta Corte, havendo prorrogação da jornada de trabalho para além das 5 horas, ainda que a jornada não seja cumprida integralmente no horário noturno, é devido o adicional noturno quanto às horas prorrogadas, pois a jornada mista não afasta o direito ao adicional noturno, desde que haja prevalência de trabalho noturno, isto é, a maior parte da jornada seja cumprida em horário noturno. Na hipótese, entretanto, nas ocasiões em que o reclamante laborou em horário noturno, iniciava sua jornada às 3 horas da manhã, donde se concluiu que não havia preponderância do trabalho noturno, pois a maior parte da jornada era cumprida em horário diurno. Indevido, pois, o adicional sobre as horas laboradas após às 5h. Recurso de revista conhecido e provido. RR-11602-57.2015.5.03.0097

No acórdão, a Segunda Turma deixou claro que o critério para levar em consideração a prorrogação da hora noturna é qual sistema de horas é o preponderante, o diurno ou o noturno. Portanto, as empresas devem sempre avaliar que, se a jornada for predominantemente noturna, incidirá prorrogação da hora noturna na diurna, caso contrário o TST estabelece que não incide a prorrogação.

GESTANTE – EMPREGADA QUE SE RECUSA À RETORNAR AO TRABALHO PERDE O DIREITO AO RECEBIMENTO DA INDENIZAÇÃO ESTABILITÁRIA

Escrito por Carolina Lang Martins, Advogada Trabalhista do Escritório Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial

É do conhecimento de todos que a gestante possui direito à estabilidade provisória ao emprego, da confirmação da gravidez até 5 meses após o parto, conforme disposto no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

Assim, quando a mulher se encontra grávida, ela não pode ser dispensada do trabalho, com exceção dos casos de justa causa, em razão da estabilidade acima referida.

É comum uma empregada ter o contrato extinto e descobrir que se encontra grávida, inclusive durante o aviso prévio. Acontece, também, da empregada comunicar a gestação no momento em que é avisada da rescisão ou até mesmo na ocasião da homologação da rescisão no Sindicato.  A orientação dada às empresas nestes casos é a reintegração imediata da empregada, visto à estabilidade que a mesma faz jus.

No entanto, na maioria das vezes, a empresa fica sabendo da gravidez de uma ex-empregada quando esta ajuíza uma reclamatória trabalhista. Nestas ocasiões, mesmo que o empregador desconhecesse a gravidez, judicialmente falando, a empresa pode ser condenada a efetuar a reintegração da ex-colaboradora e caso esta não seja possível, deverá haver o pagamento do período estabilitário de forma indenizatória.

Entretanto, caso seja ofertada à ex-empregada o retorno ao emprego e esta se recusar a retornar, abre mão da estabilidade provisória gestacional e afasta a obrigação da empresa em indenizar o período estabilitário.

Este foi o entendimento em uma ação que tramitava em Belo Horizonte onde foi proposta a reintegração à ex-empregada e esta se recusou a retornar, desta feita, o pagamento da indenização pelo período de estabilidade de gestante foi afastado pelo juiz que sentenciou a ação.

Este entendimento, inclusive, foi mantido pelas instâncias superiores, conforme pode ser verificado pela notícia do Tribunal Superior do Trabalho:

Gestante que rejeitou reintegração após ser demitida não receberá indenização estabilitária

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso de revista de uma operadora de caixa contra sentença que julgou improcedente sua pretensão de receber indenização decorrente da estabilidade da gestante. Nem ela nem o empregador, Sacolão Augusto & Nogueira Ltda., de Belo Horizonte (MG), tinha ciência da gravidez na data da dispensa. Apesar de a trabalhadora alegar que o desconhecimento da gravidez não impede a condenação da empresa ao pagamento de indenização, o pedido foi indeferido porque houve demonstração de existência de má-fé e abuso no exercício do direito pela trabalhadora.

O juízo de primeiro grau registrou que nem a trabalhadora tinha conhecimento de seu estado gravídico, mesmo considerando-se a projeção do aviso-prévio, pois o exame de ultrassonografia que o constatou foi realizado dois meses depois da demissão. Segundo a sentença, a empresa agiu com boa-fé à época da ruptura contratual e, na audiência de conciliação, ofereceu reintegração imediata, mas a proposta foi rejeitada pela trabalhadora, que não comprovou nenhum motivo que desaconselhasse o retorno ao trabalho. Por isso, o juízo concluiu que ela praticou “evidente abuso de direito, pretendendo enriquecer sem causa, em detrimento de sua ex-empregadora, objetivando receber salários e demais parcelas, mas sem prestar serviço”.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) confirmou o posicionamento do magistrado de origem diante das particularidades, no caso, que afastavam a incidência da garantia constitucional. Segundo o TRT, a empregada informou que, na época da dispensa, em agosto de 2015, já contava com dois meses de gestação e somente ajuizou a ação em 26/8/2016, ou seja, mais de um ano após sua saída da empresa e quase finalizado o período estabilitário, sem sequer cogitar reivindicar  reintegração.

TST

Ao analisar o recurso da profissional ao TST, a ministra Maria de Assis Calsing lembrou que o artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) assegura a estabilidade provisória à empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. “Da análise do dispositivo constitucional, infere-se que a simples comprovação da gravidez é suficiente para que a empregada tenha reconhecido o seu direito à garantia no emprego, não se exigindo, portanto, nenhum outro requisito”, explicou.

Mas a ministra explicou que a vedação à dispensa quando esta é arbitrária ou sem justa causa. Este é, de acordo com ela, o sentido da Súmula 244, item I, do TST, segundo a qual o desconhecimento da gravidez pelo empregador não afasta o dever de pagar a indenização.

No caso, entretanto, a ministra chamou a atenção para as peculiaridades registradas pelo TRT em relação à boa-fé da empresa, pois a confirmação da gravidez ocorreu bem depois da dispensa. “O afastamento do direito à indenização não se deu meramente em virtude do desconhecimento, mas de outros fatores que, no entendimento do julgador, demonstraram que houve má-fé da trabalhadora e abuso no exercício do direito”, destacou Calsing.

A decisão foi unânime.

(Lourdes Tavares/CF)

Processo: RR-11362-98.2016.5.03.0011

É importante frisar, que a empresa deve mostrar boa-fé e tentar fazer a reintegração da ex-empregada, independente do momento em que descobrir a condição de grávida. Uma postura positiva por parte da empresa, afasta uma possível condenação ao pagamento da indenização pelo período de estabilidade.

A IMPORTÂNCIA DA GESTÃO DE CONTRATOS NA TOMADA DE DECISÕES ESTRATÉGICAS

Escrito por Renata Barrozo Baglioli, advogada com expertise na área de Contratos Empresariais e Direito Societário do escritório Becker Direito Empresarial

A eficiente gestão de contratos empresariais tem, cada vez mais, se traduzido em importante ferramenta para os gestores e executivos das empresas tomarem decisões estratégicas frente a fornecedores, clientes e demais agentes, de modo alinhado com os objetivos traçados, orçamento definido, expectativa de resultados e mitigação de riscos.

Tão importante quanto endereçar a profissionais capacitados a revisão e elaboração de instrumentos jurídicos adequados e customizados às necessidades do negócio e da operação é monitorar e acompanhar o cumprimento das obrigações contratuais e dos marcos estabelecidos (renovações/ reajustes / entrega de “deliverables”).

A Gestão do Ciclo de Vida dos Contratos (CLM – Contract Lifecycle Management) compreende as etapas de (i) pré-contratação, na qual a empresa solicitará documentação e certidões de regularidade da parte contratada, bem como negociará as condições comerciais, incluindo as áreas da empresa envolvidas no projeto; evoluindo para a (ii) elaboração de contrato jurídico, caso se identifique que existem riscos (de ordem trabalhista, ambiental, contratual), ou se o fornecedor/cliente é estratégico para o business, apontando assim para a necessidade de um instrumento contratual vinculante; (iii)  pré-execução, quando serão verificados os poderes e alçadas dos responsáveis legais da empresa  e da contratada e negociadas condições comerciais ou aspectos jurídicos pendentes; (iv) execução, que implica na coleta de assinaturas dos responsáveis legais e testemunhas, e conferência da minuta na versão acordada pelas partes; e (v) o monitoramento e acompanhamento de marcos, prazos e eventos (financeiros ou obrigacionais) do contrato até seu encerramento (término do prazo legal ou rescisão).

Para a acurada definição das etapas da gestão do contrato é indispensável que os fluxos internos da empresa estejam bem definidos, claros e disseminados, assim como os papéis dos responsáveis das áreas que farão parte do ciclo de vida do contrato.

É recomendável, ainda, que o departamento financeiro integre várias etapas do fluxograma da gestão, dado que as diretrizes da gestão do contrato devem estar alinhadas com o orçamento do projeto, sua rentabilidade e permitir determinados movimentos do departamento financeiro (retenções de pagamento, cobrança de multas, reajustes), conforme marcos definidos pelos gestores e previstos no instrumento contratual.

O envolvimento dos responsáveis nas etapas da gestão do contrato, condizentes com sua matriz de responsabilidades dentro da organização, é fundamental para que sejam constantemente avaliados os pontos críticos, validados os fluxos e instrumentos jurídicos utilizados e para a identificação de tendências, com vistas a auxiliar os executivos no processo de tomada de decisões e na consequente maximização dos resultados da empresa.

As ferramentas de tecnologia atualmente disponíveis no mercado e em constante aprimoramento, a nosso ver, não substituem profissionais qualificados (advogados, contadores, capital humano das áreas da empresa), mas seguramente são facilitadores na organização da gestão da informação, de modo a permitir que esteja ela disponível em tempo real, com a urgência que requer a dinâmica dos negócios nos dias de hoje.

Ainda que a gestão de contratos possa ser estruturada de maneira simples (por meio de utilização de planilhas em excel ou em formato bastante simplificado), fato é que há tecnologias acessíveis (Business Intelligence) que entregam diversos produtos a que se propõem, a exemplo de gráficos bastante visuais e de fácil compreensão, relatórios gerenciais, estratificação de passivos de demandas judiciais, e, em especial, na área de contratos, softwares que permitem extrair indicadores de quantitativo de celebração de contratos (por localidade, matéria, área) e acordos (pré-contencioso), performance (cumprimento de obrigações/rescisões), tempo de resposta dos gestores e terceirizados, gerir marcos e prazos, entre outros.

Outra novidade que já nasce de imediata aplicação é a implantação de assinatura digital em contratos (e documentos), favorecendo a economia sustentável, a facilidade de armazenamento (em nuvem) e localização de arquivos, e a autenticidade de assinaturas, certificada por instituições que utilizam algoritmos de chave de segurança pública.

Enfim, as inovações no mundo digital devem ser agregadas ao conhecimento humano para facilitar a correta compreensão e mensuração dos riscos envolvidos nas transações e negócios jurídicos empresariais, permitindo que as pessoas gozem, cada vez mais, de maior capacidade para a tomada de decisões alinhadas com a missão, valores, objetivos e planejamentos de suas organizações.

DIP FINANCING NO BRASIL

Escrito por Giovanna Vieira Portugal Macedo, Advogada Cível da BECKER DIREITO EMPRESARIAL

 Como é sabido, as empresas em Recuperação Judicial possuem grande dificuldade na obtenção de créditos, já que a regulação do mercado bancário não facilita o fornecimento de crédito novo para as empresas em Recuperação Judicial.

A Lei 11.101/2005 foi elaborada com base na legislação falimentar norte-americana, contudo, ainda precisa ser aprimorada em diversos pontos e o principal deles diz respeito à facilitação da obtenção de recursos.

O pedido de recuperação de empresas nos Estados Unidos é baseado no Chapter 11 do Bankrupty Code, que além de conceder o fôlego esperado, possui regras que facilitam à Recuperanda a obtenção de novas linhas de crédito (DIP Financing).

O DIP financing nada mais é do que a sigla de debtor-in-possesion financing, que importa em incentivos regulamentados aos credores financiadores das recuperandas.

Exemplo de tal questão é o “priming” que é um procedimento que estabelece que o juiz pode autorizar que a empresa contraia dívida garantida por bem já onerado, mas que tal crédito deverá ter prioridade igual ou superior às garantias anteriores.

Muito embora a legislação brasileira careça de regulamentação que incentive os credores financiadores, existem regras que conferem ao credor financiador um tratamento diferenciado.

Contudo, a legislação brasileira é muito “rasa” com relação ao tema e ainda há grande resistência dos credores em se colocarem na posição de credores financiadores, já que o tema é pouco debatido perante o judiciário, o que gera aos credores uma sensação de insegurança.

Assim, considerando o atual cenário de estudos sobre a modificação da lei, modernizar e aperfeiçoar a lei com base na experiência norte-americana em muito pode auxiliar para que o remédio legal denominado Recuperação Judicial possibilite cada vez mais o soerguimento das empresas em crise, já que a captação de recursos é primordial para que isso seja possível.

A REFORMA TRABALHISTA E O PRINCÍPIO DA TRANSCENDÊNCIA NOS RECURSOS DE REVISTA

Escrito por Danielle Vicentini Artigas- Coordenadora Trabalhista do escritório Becker Direito Empresarial e Presidente do Instituto Brasileiro de Governança Trabalhista- IBGTr

Dentre as várias alterações trazidas pela Reforma Trabalhista, temos uma alteração processual significativa e ao mesmo tempo preocupante, sendo que, à partir do mês de novembro de 2017 os Recursos de Revista a serem julgados pelo Tribunal Superior do Trabalho deverão passar por um crivo um tanto subjetivo do Relator sorteado para julgar o processo.

A regra foi trazida pelo artigo 896-A da Lei nº 13.467 que fala do Princípio da Transcendência, inserido como requisito de admissibilidade recursal, e que possui a seguinte redação:

Art. 896-A. ……………………………………………………

  • 1º São indicadores de transcendência, entre outros:

I – econômica, o elevado valor da causa;

II – política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III – social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV – jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

  • 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.
  • 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.
  • 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.
  • 5º É irrecorrível a decisão monocrática do Relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.
  • 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.

Muito embora o princípio da transcendência não seja novo, eis que foi primeiramente estabelecido pela Medida Provisória nº 2.226, em 2001, somente agora com a Reforma Trabalhista efetivamente será colocado em prática. A Medida Provisória previa que “o Tribunal Superior do Trabalho regulamentará, em seu regimento interno, o processamento da transcendência do recurso de revista, assegurada a apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão”. No entanto, desde então nada disso ocorreu e o legislador de 2017 optou pela nova regulamentação do tema no corpo da própria CLT, com todos os seus requisitos.

Conforme entendimento do presidente do TST, no regimento interno já existem as adaptações necessárias ao novo Código de Processo Civil e também à reforma trabalhista que permitem o uso imediato do princípio da transcendência. “A transcendência é um filtro melhor que a repercussão geral. Você já diz o que vai julgar ou não e não deixa um monte de processos sobrestados”.

Entretanto, o que nos aflige é a subjetividade possível na interpretação dos requisitos para a configuração da referida transcendência, ou seja, se o tema, na ótica do Ministro relator ultrapassa ou não os limites do processo e atinge de maneira geral toda a sociedade, seja do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico. Caso o entendimento do relator seja pelo não preenchimento do Princípio da Transcendência, o advogado poderá interpor agravo da decisão e disporá de sustentação oral de 5min. O art. 896-A, § 3º, foi enfático ao referir que a sustentação oral se destina apenas a justificar a transcendência, sendo que não poderá adentrar ao conteúdo da revista e muito menos sobre o descontentamento da decisão.

Assim, mais uma vez enfrentaremos difíceis barreiras para vermos nossos recursos de revista apreciados pelo Tribunal Superior, devendo ficarmos atentos ao posicionamento do TST quanto aos temas que eles consideram efetivamente como Transcendentes do ponto vista econômico, político, social e jurídico, pois isto, somente o tempo poderá nos dizer.

 

RECUPERAÇÃO JUDICIAL EMPRESARIAL

Autora:  Thayane Machin Martinez – acadêmica de Direito e estagiária no escritório BECKER DIREITO EMPRESARIAL

 

A Recuperação Judicial visa auxiliar empresas que estejam passando por situação de crise econômico-financeira, situação esta que as incapacita de pagar suas dívidas. Trata-se de remédio legal que tem como principal objetivo conceder um fôlego para que as empresas possam garantir a sua “sobrevivência”.

Empresas de todos os portes podem fazer uso deste direito, desde que o devedor empresário ou sociedade empresária esteja exercendo suas atividades há mais de dois anos, não tenha solicitado recuperação judicial nos últimos 5 anos e que não tenha falido, caso isso tenha acontecido, faz-se necessária a comprovação de sentença transitada em julgado extinguindo todas as obrigações. Vale ressaltar que a recuperação também pode ser requerida pelos herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente e também pelo cônjuge sobrevivente.

As disposições legais a respeito do tema se encontram no capítulo III da Lei no 11.101, de 2005, a partir dos artigos 47 e seguintes.

O pedido de Recuperação Judicial é realizado por meio de uma petição inicial, de acordo com o artigo 51 da Lei previamente mencionada, devendo ser instruída com a exposição da situação patrimonial do devedor, listagem completa dos credores, demonstrações contábeis referentes aos três últimos anos, entre outros.

Caso o pedido de processamento da Recuperação Judicial seja deferido, inicia-se o prazo para a juntada do plano de recuperação judicial, que contemplará quais são as medidas previstas para a reestruturação da empresa, ou seja, um plano estratégico em que constará como e quando serão realizados os pagamentos das dívidas.

Ao longo do processo a empresa deve manter normalmente suas atividades, possibilitando assim o adimplemento do que foi estabelecido no plano de recuperação, deve também apresentar um balanço mensal prestando contas ao juiz e aos credores, referente ao andamento da empresa.

Este procedimento se encerra quando todas as obrigações estabelecidas no plano de recuperação forem adimplidas.

Empresas de grande porte como, por exemplo, a “Oi”, a rede de lojas de brinquedos norte americana “Toys R” e a “Seara” usaram desta ferramenta judicial para evitar o fechamento de suas portas e os resultados vem sendo consideravelmente positivos.

 

Caso a empresa descumpra a obrigação assumida no Plano estabelecido o juiz pode decretar a falência da empresa, ocasião em que os bens da empresa serão retidos para satisfazer os credores.

 

REFORMA TRABALHISTA: MUDANÇAS NAS RELAÇÕES EMPRESARIAIS – PARTE 3

SUCESSÃO DE EMPRESAS – RESPONSABILIDADE DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS

Por Carolina Lang Martins, advogada da área trabalhista do escritório Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial

Neste artigo, teremos a análise da terceira alteração nas relações empresariais que ocorreram com o advento da Reforma Trabalhista, que seria a determinação da responsabilidade das obrigações trabalhistas em caso de sucessão de empresas.

Lembramos que nos outros dois textos foram abordados os requisitos necessários para o reconhecimento do grupo econômico e o alcance da responsabilidade dos sócios retirantes das sociedades empresariais.

A sucessão de empresas se concretiza quando há uma modificação na propriedade da empresa ou em sua estrutura jurídica. Em alguns casos a mão- de-obra da empresa sucedida é aproveitada pela empresa sucessora. E são esses os questionamentos efetuados por muitos empresários: qual é a minha responsabilidade perante este empregado? Devo arcar com créditos trabalhistas anteriores a sucessão? O que preciso levar em conta ao adquirir uma outra empresa?

Hoje, com relação a este tema, está em vigor os artigos 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho:

Art. 10 – Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados

Art. 448 – A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Percebe-se que os dispositivos acima não versam especificadamente sobre a responsabilidade das obrigações trabalhistas em caso de sucessão de empresas.  Apenas procura, e com razão, garantir os direitos do empregado.

Na ausência de dispositivos legais específicos, as decisões acabam se tornando subjetivas, de acordo com o que os Magistrados e Desembargadores entendem que deva ser aplicada esta responsabilidade, se entre as empresas sucedida e sucessora ou se apenas da empresa sucessora.

As jurisprudências a seguir demonstram essa ambiguidade. Observe-se que as decisões foram proferidas neste ano (2017) e algumas delas pelo mesmo Tribunal Regional, só que com entendimento diverso:

Decisões que entendem pela responsabilidade solidária entre sucessora e sucedida:

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Sucessão. “grupo gastronomia marcelo jacobi”. Caracteriza-se a sucessão de empresas quando há transferência do negócio, dos equipamentos, instalações a outra empresa que se estabelece para explorar a mesma atividade econômica. O empregado permanece vinculado à universalidade de pessoas e de bens, independentemente de quem está ou vier a estar na titularidade do empreendimento econômico. Caso em que após o óbito do titular do empreendimento (microempresa), houve assunção integral das atividades empresariais por outros, ora reclamados, caracterizando a sucessão e a responsabilidade solidária destes frente aos créditos do autor, mas desde o falecimento do ex-empregador. (TRT 4ª Região; RO 0021196-02.2014.5.04.0001; Primeira Turma; Relª Desª Iris Lima de Moraes; DEJTRS 13/03/2017; Pág. 90) (Grifos e destaques nossos)

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SUCESSÃO DE EMPRESAS. A sucessão empresarial é instituto que se fundamenta na continuidade do contrato de trabalho, bem como na despersonalização do empregador, ou seja, não importa qual o titular da empresa, sendo esta a responsável pelos créditos trabalhistas. A sucessão para fins trabalhistas pode ocorrer por diversos modos, tais como a transferência de titularidade da empresa, fusão, incorporação e cisão, contratos de concessão e arrendamento e também as privatizações de antigas estatais. Para que se caracterize a sucessão, é necessária a transferência de unidade empresarial econômica de produção de um titular para outro, o que restou demonstrado nestes autos. “. (TRT 2ª Região.; RO 0000610-59.2015.5.02.0034; Ac. 2017/0065434; Décima Turma; Relª Desª Fed. Ana Maria Moraes Barbosa Macedo; DJESP 16/02/2017)

Decisões que entendem pela responsabilidade exclusiva da empresa sucessora:

SUCESSÃO DE EMPRESAS. CARACTERIZAÇÃO. Nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT, configura a sucessão trabalhista a mudança de propriedade, ainda que parcial, ou alteração na estrutura jurídica da empresa e, uma vez ocorrida, o sucessor assume a responsabilidade pelos direitos e obrigações oriundos dos contratos de trabalho firmados pelo sucedido. A transferência de atividade de uma empresa para outra, a continuidade na execução dos serviços e o aproveitamento de bens, empregados e clientes, são elementos suficientes para a caracterização da sucessão trabalhista, que não precisa estar formalmente ajustada para que seja reconhecida. (TRT 3ª Região; AP 0010412-16.2015.5.03.0079; Relª Desª Maria Cecília Alves Pinto; DJEMG 05/10/2017) (Grifos e destaque nossos)
SUCESSÃO TRABALHISTA. O preenchimento dos requisitos para sucessão de empresas tornou-se mais flexível, de modo a abarcar diversas formas de transformações empresariais, desde que representem a transferência de uma unidade produtiva e que afetem significativamente os pactos laborais, inclusive com relação à responsabilidade pelo inadimplemento dos créditos trabalhistas, a teor dos artigos 10 e 448, ambos da CLT. Agravo de petição da exequente parcialmente provido. ” (TRT 2ª Região.; AP 0001602-26.2012.5.02.0066; Ac. 2017/0516207; Décima Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Ricardo Verta Luduvice; DJESP 29/08/2017)

Este entendimento diverso dos Tribunais do Trabalho gera insegurança jurídica aos empresários brasileiros que ficam à mercê da interpretação de cada magistrado.

Com a entrada em vigor da Reforma Trabalhista esta questão será solucionada. Além da Lei 13.467/17 conter um artigo especifico que dispõe sobre a sucessão de empresas, tal dispositivo limita a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas apenas à empresa sucessora.

Vejamos a redação deste novo artigo:

Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor.

Desta forma, ficou claro que as obrigações trabalhistas serão da empresa sucessora, inclusive as contraídas anteriormente a sucessão, ou seja, as adquiridas pela empresa sucedida.

Importante frisar que no parágrafo único deste novo dispositivo, restou determinado que se ficar caracterizada fraude na transferência, a responsabilidade será solidária, entre sucedida e sucessora: Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência.

Desta feita, deverão entrar como pontos a serem analisados, ao se adquirir uma empresa, os eventuais débitos trabalhistas que a sucedida possui, pois, em princípio, a sucessora será definitivamente a única responsável por eventuais questionamentos na Justiça do Trabalho.

Este é último artigo que versa sobre as alterações trazidas pela Reforma Trabalhista sob o aspecto das relações empresariais. Da leitura dos três textos que abrangem alguns impactos nas referidas relações, verificamos que a intenção do legislador foi em trazer maior segurança jurídica ao empresário brasileiro.

Afinal, estas modificações permitem, sob vários ângulos (jurídico, comercial, financeiro, etc), que o empresário consiga “colocar na balança” de uma forma mais precisa e sem surpresas, a análise de qual rumo tomará a sua empresa ou até mesmo as decisões que vier tomar individualmente, pois ficaram mais transparentes as questões sobre configuração de grupo econômico, alteração no quadro societário e sucessão de empresas.

Essa segurança jurídica, como o próprio nome diz, torna mais confortável as relações empresariais e consequentemente as relações trabalhistas.