Aspectos societários das alterações promovidas na Lei de Arbitragem

Renata Barrozo Baglioli

A arbitragem, instituto que remonta à Roma antiga, mas que fora recepcionado no ordenamento jurídico brasileiro com a promulgação da Lei. 9.307/1996, tem encontrado vasto terreno em discussões travadas no ambiente societário. A eleição do foro arbitral para solução de controvérsias oriundas de relação contratual é decorrência do princípio da autonomia de vontade das partes, que optam livremente por obter uma decisão final e vinculante de terceiro, afastando assim a tutela jurisdicional estatal.
Muitas são as vantagens na adoção deste procedimento não jurisdicional, destacando-se, entre outros: a rapidez na prolação de decisão – que se reflete em menores custos de transação e de perdas de oportunidades – a expertise do árbitro que irá decidir acerca da matéria que lhe é submetida, a confidencialidade que pode ser interessante por manter em sigilo questões comerciais estratégicas e, ainda, a executividade imediata da sentença arbitral, arrolada dentre os títulos executivos judiciais.
Recentemente a arbitragem foi tema discutido amplamente, seja por juristas e advogados, seja nas casas legislativas e comissões parlamentares, diante da publicação da “nova lei de arbitragem” (Lei nº 13.129/2015), que entrou em vigor em 27/07/2015 e que, após acalorados debates e diversos vetos, acabou por alterar parcos dispositivos legais da anterior lei.
Em linhas gerais, a novel lei poucas inovações trouxe ao instituto, que vem ganhando espaço ao longo dos anos, tendo encontrado no ambiente societário solo fértil para sua propagação, notadamente porque as discussões desta natureza envolvem informações sigilosas de empresas de destaque no País ou multinacionais, em negociações de grande porte e que demandam expertise técnica do árbitro pelos sofisticados mecanismos utilizados (tais como: acordo de acionistas, opção de compra de ações, Golden share, etc). Assim, a arbitragem vem sendo tida, nas questões acima sinalizadas, como uma alternativa rápida e eficaz para as partes, bem como uma forma de desafogar a máquina burocrática do Poder Judiciário.
Neste ramo do direito, um relevante aspecto foi tratado na lei em comento, implicando na inclusão do artigo 136-A à Lei 6.404/76, no sentido de autorizar o acionista dissidente de deliberação que aprova a inserção de convenção de arbitragem no estatuto social a exercer o direito de recesso, salvo nas hipóteses dos incisos I e II do §2º do mesmo dispositivo legal.
Vale explicitar que a Lei das Sociedades Anônimas, anteriormente citada, já previa, em seu artigo 109, §3º, que o estatuto social poderia estabelecer que as divergências entre sócios entre si, ou sócios e a companhia, poderiam ser solucionados por arbitragem. Destarte, esta previsão legal se mostrava dúbia, já que não haveria a faculdade de utilização da arbitragem na presença de cláusula compromissória expressa e vice-versa (em caso de não haver cláusula expressa, os acionistas e companhia não estariam obrigados a se utilizar do instituto arbitral).
A celeuma surgia quando se referia à abrangência subjetiva da cláusula compromissória relativamente aos sócios ingressantes na sociedade após eleição deste meio de solução de controvérsias que derrogava a competência da autoridade judiciária e exigiria manifestação de vontade expressa. A questão posta era se tais sócios ingressantes que votaram contrariamente à inserção da cláusula em comento ou omitiram-se de votar estariam vinculados a eventual arbitragem com a qual não teriam previamente consentido.
Renomados doutrinadores discutiram a fundo a matéria, cabendo citar CARLOS ALBERTO CARMONA , cujo entendimento era de que, se os sócios fundadores decidiram pela inserção da cláusula compromissória no estatuto social desde a constituição da companhia e, sendo este pacto social “lei interna” de regência da sociedade, todos os sócios, presentes e futuros, estariam a ela vinculados. Em caso de não ter sido inserida desde o princípio no estatuto social, haveria necessidade de unanimidade na deliberação societária que a incluir, independentemente do quórum necessário às alterações societárias pontuais, visto tratar-se de direito essencial do acionista. Outros igualmente exponenciais arbitralistas, como MODESTO CARVALHOSA e NELSON EIZIRIK , entendiam que o novo acionista somente será parte em arbitragem se firmar, em documento escrito em apartado e revestido das formalidades legais (artigo 4º, 2§º da Lei 9307/96), sua concordância e aderência ao pacto compromissório.
No intento de sepultar a controvérsia, a novel lei acrescentou o artigo 136-A à lei acionária, contextualizando-o entre o dispositivo legal que trata do quórum qualificado para algumas matérias e o que trata do direito de retirada, autorizando desta forma expressamente o acionista discordante da inserção da cláusula arbitral no estatuto social a retirar-se da companhia, exercendo o direito de recesso com pagamento de seus haveres. A lei fez prevalecer a vontade da maioria na decisão assemblear (in casu, a maioria das ações com direito a voto), ressalvadas as limitações relativas a companhias de capital aberto com ações dotadas de liquidez e dispersão no mercado ou em que a instituição da arbitragem seja condição para enquadramento das sociedades em listagens em bolsas com segmentos diferenciados.
Importante consignar também que a autorização para o exercício do direito de recesso não se aplica em caso de decisão assemblear pela exclusão da cláusula compromissória, diversamente do que é previsto na legislação italiana, por exemplo.
Nos termos do §1º do referido dispositivo de lei, a convenção somente terá eficácia após o decurso do prazo de 30 dias contado da publicação da ata da assembleia geral que a aprovou. Diante desta previsão, dúvidas surgem relativamente à utilização ou não do instituto em caso de o acionista questionar a deliberação no prazo de 2 anos previsto no artigo 286 da Lei 6404/76, com fundamento em erro, irregularidade na convocação, dolo, entre outros vícios. Em outra palavras, como a lei acionária prevê o prazo de 2 anos para anular deliberação assemblear, em caso de se questionar a inserção da cláusula compromissória após iniciada sua eficácia, caberia ao acionista recorrer ao Poder Judiciário ou estaria então vinculado ao foro arbitral para justamente questionar tal instituto?
Estas e outras dúvidas, como, por exemplo, o alcance subjetivo da cláusula compromissória para administradores (executivos e conselheiros da companhia) somente poderão ser dirimidas em situações concretas, sem deixar de reconhecer a pacificação trazida na inovação legal no sentido tratado acima.

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Arbitragem e Processo. 3. Ed., Atlas, 2009, Pg. 111
Apud idem pg. 111.

Atos societários além das formalidades jurídicas

Há tempos propaga-se a necessidade de diminuição do custo Brasil e da redução – e até mesmo eliminação – de muitos entraves burocráticos, que contribuem por aumentar significativamente esse risco. Infelizmente, muitos empresários e empreendedores encontram um tipo específico de dificuldade. Esta é somada ao rol de obstáculos que posicionam o Brasil no 116º posto, dentre 189 países, que mede a facilidade para se empreender.

A representante dessas informações desoladoras, que por muitas vezes criam dificuldades para a criação de sociedades empresárias em todo o Brasil, são as Juntas Comerciais. Em muitos Estados brasileiros elas tratam de criar obstáculos desnecessários, burocratizando a atividade empresarial desde o seu início.

Distintamente ao que está previsto na legislação, as Juntas Comerciais exacerbam a finalidade para a qual foram previstas. Elas devem ser órgãos destinados a assistir empresários, empreendedores, advogados e contabilistas, entre outros. Na prática, o que se tem visto é uma realidade totalmente diversa. Para exemplificar, podemos ater-nos à função principal das Juntas Comerciais do arquivamento dos atos societários das sociedades empresárias. Inadvertidamente, e excedendo totalmente suas atribuições legais, muitas Juntas Comerciais acabam por gerar uma enorme e inútil burocracia adicional aos empresários e empreendedores. Examinam os atos societários muito além das formalidades jurídicas, partindo para análise pura e simples, do mérito das discussões societárias – o que fere o artigo 5º da Constituição Federal, a Lei nº 8.934, de 1994, e o seu Decreto nº 1.800, de 1996.

Acrescenta-se a isso um total descaso à segurança jurídica, uma vez que não há por parte das Juntas Comerciais uma uniformidade na orientação do registro dos atos societários. Há, sim, uma enorme quantidade de decisões anacrônicas e desarmônicas em total descompasso em tais orientações, que, por sinal, deveriam ser coordenadas e organizadas pelo Departamento de Registro Empresarial e Integração (Drei), da Secretaria da Micro e Pequena Empresa, em substituição ao antigo Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC).

Apesar do Drei exercer basicamente atribuições normativas para a padronização dos procedimentos a serem executados pelas Juntas Comerciais, fixando-lhes as orientações a serem adotadas, não exerce nenhum poder disciplinador perante as mesmas, não lhe sendo permitido nenhum tipo de fiscalização ou mesmo qualquer tipo de poder de intervenção em seus procedimentos e decisões. Ao Drei é somente assegurada a representação contra as autoridades administrativas das Juntas Comerciais, em decorrência de abusos e infrações de suas determinações, em consonância ao previsto no artigo 4º, V, da Lei nº 8.934, de 1994.

Vale dizer que as Juntas Comerciais, por sua vez, não podem exigir nada mais do que estiver previsto em suas finalidades na legislação. Tal análise engloba as hipóteses previstas no artigo 35 da Lei nº 8.934, de 1994. Assim, não caberão a elas o controle da legalidade e a análise do mérito do ato societário, além do previsto nestes dispositivos legais, cuja análise será de responsabilidade exclusiva do Poder Judiciário.

Por outro lado, seria um total desserviço e um profundo contrassenso permitir o alargamento inapropriado das atribuições legais, a partir da análise da lei ou da doutrina. Tal fato, se consumado, seria visto como a total substituição da competência da análise do mérito por parte do Poder Judiciário pelas Juntas Comerciais.

Às Juntas Comerciais cabe somente o controle da formalidade legal do ato societário, assegurando total publicidade, autenticidade e segurança aos atos jurídicos, possibilitando a atualização do cadastramento, proteção do nome empresarial, entre outros. Instituir-lhes um controle divergente do que lhes é previsto em lei seria admitir uma total invasão de competência.

Vale acrescentar que em poucos casos, dentro dos limites e dos parâmetros da formalidade dos atos societários, as Juntas Comerciais podem suspender a averbação de um ato societário, quando houver suspeitas de fraude ou de simulação do ato registral. Nessa hipótese excepcional, as Juntas Comerciais são autorizadas a indeferir a averbação do ato societário, devendo, por sua vez, estar amparadas juridicamente através da retaguarda legal que lhes proporcionam as suas procuradorias.

Faz-se imperioso rediscutir e redefinir a atuação dos órgãos de registro empresarial, dando-lhes maior clareza a sua atuação, delimitando e tornando mais claros os seus limites. Como consequência principal deste aprimoramento, ter-se-á uma maior solidez em sua segurança jurídica, garantindo, assim, a redução do tão famigerado “custo Brasil”. Desta forma, empresários e empreendedores terão maior liberdade empresarial em todo o Brasil, também para ajudar a melhorar a posição do país no ranking que mede a facilidade das nações de empreenderem.

(Por Felipe Pousada Prado)

Fonte: http://www.valor.com.br/legislacao/3652524/atos-societarios-alem-das-formalidades-juridicas