TST REAFIRMA ENTENDIMENTO DE QUE AVISO PRÉVIO INDENIZADO NÃO DEVE SER INCLUÍDO NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

Por Caroline E. Chusta Moresco, Advogada Trabalhista do Escritório BECKER DIREITO EMPRESARIAL

Em decisão de Recurso de Revista, interposto nos autos ARR – 386-92.2013.5.04.0016, o TST reafirmou sua posição já pacífica acerca da não incidência de contribuições previdenciárias no Aviso Prévio Indenizado.

A decisão foi proferida em rebate à determinação dada pelo TRT da 04ª Região, que incluiu o aviso prévio indenizado na base de cálculo das contribuições previdenciárias, com fundamento na Súmula 49 do mesmo Tribunal.

Contudo, pelo entendimento consolidado do TST, o título de que diz respeito o aviso prévio indenizado não decorre de trabalho prestado ou tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, revestindo-se, portanto, de natureza exclusivamente indenizatória, não se enquadrando, desta forma, nas verbas integrantes do salário de contribuição, conforme determinado na Lei 8.212/91, em seu artigo 28, I.

Desta feita, resta reforçado o já consolidado entendimento acerca da natureza estritamente indenizatória do Aviso Prévio Indenizado, sendo indevida a sua inclusão na base de cálculo das contribuições previdenciárias pelas Varas do Trabalho e Tribunais Regionais, sob pena de contrariarem jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.

SUPERMERCADO PODE FAZER REVISTA EM BOLSAS E ARMÁRIOS DE EMPREGADOS

Por Luis Fernando C. Faller, Advogado Trabalhista da BECKER DIREITO EMPRESARIAL.

O TST, no acórdão proferido nos autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-640-34.2011.5.09.0004[1], reformou a decisão do TRT9, desfavorável à empresa, e reconheceu a possibilidade de o supermercado fazer a revista em bolsas e armários de seus empregados, quando realizados de forma indiscriminada e sem contato físico com o trabalhador.

O direito de proteção do patrimônio do empregador, se exercido, deve não violar direitos e valores aos quais o ordenamento outorga grau maior de proteção, como a dignidade da pessoa.

Nesse sentido o TST firmou entendimento de que o procedimento de revistas nos pertences pessoais de empregados, desde que realizados de forma indiscriminada e sem contato físico com o trabalhador, não se configura ato ilícito, inserindo-se no âmbito do poder diretivo e fiscalizatório do empregador, não gerando, portanto, constrangimento apto a ensejar dano moral indenizável.

Portanto, seguindo o entendimento do TST, pode o empregador realizar revistas em bolsas e armários de seus empregados, quando realizados de forma indiscriminada e sem contato físico com o trabalhador.


[1] http://www.tst.jus.br/web/guest/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/supermercado-pode-fazer-revista-generica-em-bolsas-e-armarios-de-empregados?inheritRedirect=false&redirect=http%3A%2F% 2Fwww.tst.jus.br%2Fweb%2Fguest%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-1%26p_p_col_pos%3D2%26p_p_col_count%3D5. Acessado em 15.01.2019

APRESENTAÇÃO DE ATESTADO FALSO PODE ENSEJAR DISPENSA POR JUSTA CAUSA

Por Caroline Moresco, Advogada Trabalhista da BECKER DIREITO EMPRESARIAL.

O TST, em Acórdão proferido no processo nº TST-E-RR-132200-79.2008.5.15.0120, determinou que a reclamada fosse desobrigada a realizar o pagamento das verbas rescisórias ao empregado demitido por justo motivo, o qual teria apresentado atestados falsificados.

A decisão rebateu o argumento do autor de que a justa causa aplicada não guardava proporcionalidade aos atos do empregado, sendo que lhe deveria ter sido aplicada advertência, e não suspensão seguida de justa causa.

Referido acórdão elucidou que a apresentação de atestados falsos configura ato de improbidade do empregado, previsto no art. 482, “a” da CLT, além de crime, no âmbito penal, pelo uso de documento falso (art. 304 CP); sendo assim, atos não suscetíveis de ensejar somente a pena de advertência, mas dando ensejo à dispensa por justa causa, ante à falta grave cometida.

O acórdão em comento corrobora com a necessidade de não aplicar irrestritamente o princípio da proporcionalidade, uma vez que tal princípio “encontra limites no direito assegurado em lei ao empregador para rescindir o contrato de trabalho, por justa causa, quando o empregado cometer falta grave prevista no art. 482 da CLT, agindo com menoscabo do dever de confiança recíproca, ou seja, violando o elemento fiduciário que alicerça o vínculo empregatício, conforme se verificou na hipótese dos autos[1].

Assim, diante da decisão do TST, torna-se mais segura a dispensa por justo motivo de empregado que apresente atestado falso ou cometa outros atos de improbidade.


[1] RR – 132200-79.2008.5.15.0120. Órgão Judicante: Subseção I Especializada em Dissídios Individuais. Relator: Ministro Walmir Oliveira da Costa. Julgado em 29/11/2018.

ESTÁ SUSPENSO O PROCESSO SOBRE CONTRATAÇÃO DE APRENDIZES E PESSOAS COM DEFICIÊNCIA PARA AS EMPRESAS AEROVIÁRIAS

Por Danielle Vicentini Artigas, Sócia do escritório Becker Direito Empresarial e Presidente do Instituto Brasileiro de Governança Trabalhista (IBGTr).

 

O TST divulgou a suspensão por 90 dias da decisão sobre a legalidade de cláusula da Convenção Coletiva de Trabalho 2017-2018 firmada entre o Sindicato Nacional dos Aeronautas e o Sindicato Nacional das Empresas Aeroviárias que excluía os aeronautas da base de cálculo das cotas para a contratação de aprendizes e de pessoas com deficiência ou reabilitadas.

O Ministério Público do Trabalho interpôs ação anulatória alegando que as cláusulas são ilegais.

O SNEA afirmou a legalidade das cláusulas debatidas no processo e recusou a possibilidade de que as cotas de aprendizes sejam cumpridas mediante a celebração de convênios com outras entidades e alegam também que as atividades dos aeronautas exigem formação técnica e habilitação pela ANAC.

O intuito da suspensão do prazo, proposta pelo Ministério Público do Trabalho, é possibilitar o prosseguimento do diálogo entre as categorias, independentemente do curso e do resultado da negociação coletiva que terá vigência a partir de 01/12/2018.

Passados os 90 dias sem que exista acordo, o processo segue para julgamento pela Seção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC).

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA NONA REGIÃO SEDIMENTA ENTENDIMENTO SOBRE RASTREAMENTO VEICULAR E PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS

Por Luis Fernando C. Faller, Advogado Trabalhista da BECKER DIREITO EMPRESARIA e instrutor parceiro do IBGTr.

A jurisprudência predominante entende que para enquadrar um empregado como trabalhador externo, para os fins da exceção contida no artigo 62,I da CLT, há a necessidade de coexistirem três pressupostos: a) o labor ser prestado fora do estabelecimento do empregador; b) ausência de controle da jornada; c) labor ser incompatível com a fixação de horário de trabalho.

Parte da jurisprudência do TRT9/PR entende que o sistema de rastreamento por si só não é meio hábil para o controle de jornada, destinando-se ao monitoramento para fins de segurança do veículo, da carga e do motorista.

Entretanto, parte da jurisprudência entende que o sistema de rastreamento possibilita ao empregador saber os horários de início e término da jornada, não se aplicando o disposto no artigo 62, I da CLT.

Diante da divergência entre as turmas do TRT9, foi suscitado incidente de uniformização de jurisprudência que culminou com a edição da Súmula 77, verbis:

“SÚMULA Nº 77, DO TRT DA 9ª REGIÃO

MOTORISTA. PARTE DO CONTRATO VIGENTE EM PERÍODO ANTERIOR À LEI Nº 12.619/2012. TRABALHADOR EXTERNO. RASTREAMENTO POR SATÉLITE. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA. Os mecanismos e sistemas tecnológicos de rastreamento e monitoramento de veículos por satélite possibilitam o controle da jornada de trabalho do motorista que presta serviços de forma externo”.

Assim, desde logo alertamos os empregadores que possuem trabalhadores externos enquadrados na exceção do artigo 62, I da CLT e que possuem rastreamento veicular, o risco de condenação ao pagamento de horas extras, em entendimento análogo ao da Súmula mencionada.

1 ANO DE REFORMA TRABALHISTA: HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Por Carolina Lang Martins, Advogada Trabalhista da BECKER DIREITO EMPRESARIA.

 

A Lei 13.467 de 2017, conhecida popularmente como Reforma Trabalhista, entrou em vigor há praticamente um ano e trouxe alterações significativas na Consolidação das Leis do Trabalho que impactaram, não só nas relações laborais, mas no trâmite dos processos trabalhistas.

O questionamento se “mudou alguma coisa com relação aos processos depois da Reforma Trabalhista? Aumentou? Diminuiu?” é recorrente entre advogados, juízes e servidores da Justiça do Trabalho, que acabaram se habituando com essas perguntas.

Sim. A Reforma Trabalhista impactou o número de ações ajuizadas e, também impactou os pedidos formulados nas demandas que foram interpostas após 11 de novembro de 2017.

A Coordenadoria de Estatística do Tribunal Superior do Trabalho fez um recente levantamento e mostrou que antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, mais precisamente entre janeiro e setembro de 2017, o número de ações ajuizadas foi de 2.013.241 e no mesmo período, no ano de 2018, caiu para 1.287.208 reclamações trabalhistas.

Outro questionamento recorrente é “Mas o que aconteceu para diminuir tanto assim as ações trabalhistas?”. A resposta é quase unânime: a inclusão dos honorários sucumbenciais na Justiça do Trabalho. Numa linguagem mais direta e objetiva: “entrou com a ação e perdeu, vai ter que pagar honorários ao advogado da parte contrária.” O que não acontecia antes da inclusão do artigo 791-A na CLT.

O referido artigo assim dispõe: Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Uma outra novidade são os honorários recíprocos, os quais são devidos quando o autor da demanda teve parcialmente procedente seus pedidos, ou seja, ganhou alguns pedidos e perdeu outros, conforme está disposto no § 3º , 791-A: Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.   

Contudo, um ponto crucial tem gerado inúmeros debates e questionamentos, que é o caso do autor da reclamatória trabalhista ser beneficiário da Justiça Gratuita e ser condenado ao pagamento de honorários de sucumbência.

Este questionamento foi efetuado pela Procuradoria Geral da República, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5766 em trâmite no Superior Tribunal Federal. A PGR acredita que a cobrança de honorários, viola direito fundamental dos trabalhadores pobres ao acesso à justiça.

A referida ação está com julgamento suspenso em razão do pedido de vistas do ministro Luiz Fux. No entanto, até o presente momento, o STF diverge quanto ao questionamento da PGR, uma vez que o ministro Luís Roberto Barroso entende que não há desproporcionalidade e a medida é necessária para evitar casos de abusos. Já o ministro Edson Fachin acredita que tal dispositivo limita e dificulta o acesso à Justiça e que se criou barreiras inacessíveis aos hipossuficientes.

O § 4º do referido artigo diz:  Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. 

Na prática, o que tem acontecido é que quando o reclamante é beneficiário da gratuidade da justiça, o que ocorre em mais de 90% dos casos trabalhistas, e a ação for julgada totalmente improcedente, cabe ao advogado da reclamada demonstrar que essa condição de insuficiência de recursos ainda persiste.

É evidente que é muito mais fácil ao advogado de uma pessoa física achar bens de uma pessoa jurídica do que o contrário e a dificuldade dos advogados patronais em conseguir receber os honorários é muito grande.

Mesmo com este empecilho, verificou-se uma certa cautela em novos ajuizamentos de demandas trabalhistas, os comentários nos corredores das Varas de Trabalho é que este fluxo de processos está represado, muito provavelmente aguardando a decisão do STF sobre o tema.

Ainda não há um entendimento jurisprudencial consolidado, visto a lei ter quase um ano, mas uma recente decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região demonstra que o pagamento dos honorários é uma valorização do trabalho efetuado pelo advogado e é isso que deve ser reconhecido:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. JUSTIÇA GRATUITA. Com o advento da Lei nº 13.467/17 foram modificados diversos dispositivos da Carta de Vargas e, dentre eles, houve a inserção do art. 791-A, que cuida dos honorários advocatícios sucumbenciais. A Justiça Gratuita é um instituto distinto dos honorários sucumbenciais, porquanto tem aplicação restrita a custas e emolumentos, não abarcando os honorários sucumbenciais que têm gênese própria. Nessa ordem de ideias, o reclamante, ainda que beneficiário da justiça gratuita, tem o dever de arcar com os citados honorários, quando condenado, pena de arrostar o novel dispositivo legal. Lado outro, não se pode olvidar que o princípio constitucional da isonomia, segundo o qual todos são iguais perante a Lei, conforme se dessume do art. 5º da Lei das Leis, estaria sendo vilipendiado, quando não observado. Vale lembrar, por oportuno, que o Constituinte, com a proverbial sapiência, teve o cuidado e a prudência de inserir a isonomia no caput do art. 5º, dos direitos e garantias fundamentais. Diante da falta de observação do mencionado princípio constitucional estar-se -ia configurando tabula rasa ao aludido princípio de máxima importância e cumprimento obrigatório. Assim, o reclamante sucumbente, ainda que beneficiário da justiça gratuita, deve arcar com os ônus a que deu causa, não sem antes lembrar que a palavra honorários advêm de honra. é o salário, estipêndio, fonte de renda daqueles que tanto lutam para manter condição de vida digna. Entendimento contrário, d.m.V., levaria à ilação de que o patrono do reclamante receberia. em ultima ratio. duas vezes. os honorários contratuais e os sucumbenciais. esses últimos pagos pela reclamada, e o patrono da acionada receberia os honorários contratuais, nada percebendo a título de sucumbenciais, o que demonstra o desequilíbrio das obrigações e igualdade. (TRT 3ª R.; RO 0010301-97.2018.5.03.0185; Rel. Des. Paulo Chaves Corrêa Filho; DJEMG 06/11/2018) (Grifos nossos)

Não se nega ao empregado/autor o seu direito de pleitear na Justiça do Trabalho aquilo que se sentiu lesionado. Contudo, é evidente que muitas demandas são verdadeiras aventuras jurídicas, as quais demandam toda a máquina judiciária, que o autor se aproveita e quando improcede seus requerimentos, não há nenhuma consequência para tais pedidos.

Um comportamento habitual de reclamantes é a ausência injustificada em audiências, as quais apenas arquivam o processo, sem o pagamento de custas e permitem que o empregado ajuíze novamente a ação. Neste ponto, a reforma trabalhista também colocou um freio nesta postura dos autores das ações: a ausência injustificada gera a condenação ao pagamento de custas.

Essa condenação ao pagamento de custas também está sendo discutida no Supremo Tribunal Federal.

Percebe-se aqui, que a decisão do STF com relação a ADI 5766 será fundamental para a propositura de novas demandas trabalhistas, se elas de fato estarão represadas e com a decisão favorável ao questionamento da PGR voltarão com força total ou se mantendo-se os novos dispositivos celetistas, as reclamatórias serão mais consistentes e menos com viés aventureiro.

Aos envolvidos, resta aguardar.

REFORMA TRABALHISTA – CONTRATO DE TRABALHO EM REGIME DE TEMPO PARCIAL

Por Ana Rosa Gonçalves Dias Freitas, Advogada Trabalhista do Escritório BECKER DIREITO EMPRESARIAL.

Com o advento da Lei 13.467/2017, popularmente conhecida como reforma trabalhista, o instituto do Regime de Tempo Parcial foi aperfeiçoado e ganhou artigo próprio para concepção de seu regramento;

Desta forma, a partir de 11 de Novembro de 2017, ficou permito às empresas realizarem a contratação de empregados pelo Regime de Tempo Parcial nas seguintes modalidades:

  1. Jornada de no máximo 30 horas semanais sem a possibilidade de realização de horas extras;
  2. Jornada de até 26 horas semanal com a possibilidade de realização de horas extras limitadas a 6 horas semanais.

Nestes casos o pagamento do salário será feito de forma proporcional ao número de horas laboradas semanalmente, em relação aos empregados que cumpram as mesmas funções em tempo integral, ressalvando sempre o fato de que nenhum empregado poderá perceber remuneração inferior ao salário mínimo ou ao piso salarial fixado em Convenção Coletiva de Trabalho.

Outra mudança foi a possibilidade de realização de horas extras, sendo que estas poderão ser compensadas até a semana posterior a sua realização. Nos casos de ausência de compensação o pagamento destas horas deverá ser feito na folha de pagamento do mês subsequente.

Quanto às férias, outra modificação foi inserida e os empregados sujeitos a este regime também poderão converter 1/3 do período em abono pecuniário.

O artigo 58-A da CLT, trouxe ainda a possibilidade de os empregados com contrato de trabalho ativo adotarem o Regime de Tempo Parcial, desde que manifestem expressamente sua vontade perante a empresa e que tenha previsão em Negociação Coletiva.

Os demais direitos trabalhistas e previdenciários são aplicados de forma ampla aos empregados optantes pelo Regime de Tempo Parcial e nada diferem dos empregados contratados pelo Regime de Tempo Integral.

STF DECLARA COMO CONSTITUCIONAL A TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM

Está encerrado o julgamento sobre a possibilidade de terceirização da atividade-fim.

O Supremo Tribunal Federal chancelou a terceirização ampla e irrestrita.

Com essa decisão muda, por completo, o modo de contratação de trabalhadores e a organização das empresas.

Como bem fundamentado pelo Ministro Gilmar Mendes “não faz sentido manter as amarras de um modelo verticalizado, na contramão de um movimento global de descentralização. Isolar o Brasil desse contexto global seria condená-lo à segregação econômica numa economia globalizada”.

Contudo, o que muda para os empresários?

Antes da decisão do STF não havia possibilidade de terceirização da atividade-fim, ou seja, uma empresa de telecomunicação não poderia terceirizar seus serviços de “call center”, pois se o fizesse estaria configurada a terceirização ilícita e poderia gerar vínculo direto do terceirizado com a empresa de telecomunicação.

Após a decisão do STF que decidiu como constitucional a terceirização da atividade-fim, as empresas poderão terceirizar todas as suas atividades, contratando empresas e funcionários mais especializados em cada segmento do seu negócio o que fatalmente acarretará o aumento da produtividade, dentre outros benefícios econômicos indiretos para as empresas.

INSALUBRIDADE POR VIBRAÇÃO – ALERTA ÀS TRANSPORTADORAS

Escrito por Carolina Lang Martins, Advogada Trabalhista da BECKER DIREITO EMPRESARIAL

Ruído, calor e poeira são os agentes insalubres mais comuns presentes nas atividades laborais. Como é do conhecimento de todos, o uso de equipamentos de proteção individual (EPI) tais como protetor auricular, máscaras, luvas e botas os neutralizam, afastando a obrigatoriedade do pagamento do adicional de insalubridade.

No entanto, existe um agente insalubre que não é evidenciado normalmente nas empresas em razão de ser bastante específico de algumas atividades laborais, trata-se da VIBRAÇÃO.

A vibração está dentre os agentes físicos previstos na Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego, mais especificadamente no Anexo 8 da referida NR.

Para que seja reconhecida a exposição à vibração é necessário que o empregado esteja exposto às Vibrações de Mãos e Braços (VMB) e Vibrações de Corpo Inteiro (VCI).

O Anexo 8 determina os parâmetros para a caracterização da vibração, valendo-se dos procedimentos técnicos das Normas de Higiene Ocupacional da FUNDACENTRO para ditar quais os limites de tolerância a exposição a este agente insalubre, como podemos verificar em seu Item 2:

 

  1. Caracterização e classificação da insalubridade

 2.1 Caracteriza-se a condição insalubre caso seja superado o limite de exposição ocupacional diária a VMB correspondente a um valor de aceleração resultante de exposição normalizada (aren) de 5 m/s2.

 2.2 Caracteriza-se a condição insalubre caso sejam superados quaisquer dos limites de exposição ocupacional diária a VCI:

 a) valor da aceleração resultante de exposição normalizada (aren) de 1,1 m/s2;

 b) valor da dose de vibração resultante (VDVR) de 21,0 m/s1,75.

 

Como acima afirmado, a exposição ao agente insalubre só será confirmada se o empregado estiver exposto aos dois tipos de vibração, VMB e VCI. Caso confirmada, esta insalubridade é caracterizada como de grau médio, a qual utiliza como base de cálculo 20% do salário mínimo nacional.

Quando se fala de vibração, automaticamente pensa-se em atividades que “balançam muito”, que “chacoalham”, tais como algumas atividades da indústria da construção civil (fundações) e manuseio de máquinas agrícolas.

Contudo, motoristas de caminhão também estão sujeitos a exposição da vibração, mesmo que ao realizar suas atividades a façam sem movimentos muito bruscos ou sem trepidação.

Muitos acreditam que em razão do transporte de carga ser realizado em velocidade mais constante, não estaria sujeito ao agente insalubre vibração.

Equivocam-se. O entendimento dos Tribunais do Trabalho é no sentido de ser devido o adicional de insalubridade para essa categoria profissional, vejamos:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE VIBRAÇÃO. ANEXO 8 DA NR 15 DA PORTARIA N° 3.214/1978 DO MTE. ÁREA “C” DO GRÁFICO DA ISO 2.631-1. RISCOS POTENCIAIS À SAÚDE. PAGAMENTO DEVIDO NO PERÍODO ANTEROR À PORTARIA N° 1.297-20144 DO MTE. O Regional entendeu que o reclamante, motorista carreteiro, faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade, porquanto o nível de vibração a que estava submetido, no período do início do contrato de emprego até 13/8/2014, data da edição da alteração do Anexo 8 da NR 15 da Portaria n° 3.214/79, (interface “C” da ISO 2.631-1) representava situação de potencial risco à saúde. De acordo com o Anexo 8 da NR nº 15 da Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, a vibração suportada pelo obreiro (0,872 m/s²), situada na interface “C” da ISO n° 2.631-1:1997, é considerada de potencial risco à saúde pela Organização Internacional para a Normalização – ISO, porquanto está acima dos limites de tolerância e é capaz de comprometer a saúde do trabalhador, razão pela qual é devido o pagamento do adicional de insalubridade no grau médio, na forma dos artigos 189 e 190 da CLT e do item 3 da do Anexo nº 8 da NR n° 15 (precedentes). Agravo de instrumento desprovido.

Processo: AIRR – 11137-39.2015.5.03.0003 Data de Julgamento: 16/05/2018, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/05/2018.

A exposição à vibração pode gerar artrose dos cotovelos, problemas de coluna, problemas sensoriais e motores (adormecimento, formigamento), problemas no sistema nervoso, dentre outros.

Sendo assim, o que as empresas que atuam neste ramo de atividade podem fazer?

Empresas conscientes e que se preocupam com os seus empregados investem em programas de prevenção de acidentes de trabalho e realizam uma forte campanha com relação a saúde e segurança do empregado.

Entretanto, segundo laudos periciais apresentados em ações trabalhistas, há o reconhecimento de que não existe um EPI anti-vibração que neutralize o agente em questão:

TRT-PR-31-01-2017 INSALUBRIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. AGENTE INSALUBRE VIBRAÇÃO. LIMITES DE TOLERÂNCIA ULTRAPASSADOS. INEFICÁCIA DOS EPIS. ADICIONAL DEVIDO. Constatou-se, por meio do adequado laudo pericial, que o autor, na função de motorista de caminhão, estava sujeito à vibração acima dos limites de tolerância previstos nas normas regulamentadoras, situação que caracteriza insalubridade em grau médio. Ainda que comprovada a entrega – e utilização – de EPIs, constituídos unicamente de protetores auriculares e sapatos de segurança, não são aptos a neutralizar o agente insalubre vibração, conforme expressamente esclarecido pelo perito, não existindo EPIs anti-vibração capazes de proteger adequadamente os trabalhadores, de forma a reduzir a exposição a nível abaixo dos limites de tolerância, como ocorre, por exemplo, com os protetores auriculares em relação ao ruído. Adicional de insalubridade devido. Sentença mantida.

TRT-PR-01300-2015-562-09-00-9-ACO-02862-2017 – 6A. TURMA
Relator: SUELI GIL EL RAFIHI, Publicado no DEJT em 31-01-2017 (grifo nosso)

Mesmo assim, acreditamos que é possível demonstrar a boa-fé da empresa em adotar medidas para tentar minimizar a exposição a este agente.

Melhorias em equipamentos, manutenções periódicas dos caminhões, implantação de períodos de repousos para evitar exposição contínua e rotatividade entre os empregados são alguns dos pontos             que devem ser verificados de perto pelos empregadores.

Outra sugestão é ao admitir um novo empregado solicitar seu histórico clínico de doenças que ao contato com o agente vibração podem prejudicar ou agravar sua condição física, evitando, se for o caso, a sua contratação.

Ressalta-se que ao adotar tais posturas não há que se falar em ato discriminatório, pois a preocupação no caso é apenas com a saúde e segurança do empregado.

Solicitar que seja feita a verificação da exposição ao agente vibração junto ao Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA) é essencial.

Tais atitudes poderiam evitar uma condenação em dano moral por descuido e desinteresse com a saúde do empregado, visto o empregador fazer o que está ao seu alcance para propiciar um ambiente de trabalho seguro aos seus colaboradores.

Outro ponto que merece destaque é a empresa se atentar para quando for realizada uma perícia técnica, exigir que o perito faça a devida medição do referido agente. A ausência de tal procedimento pode configurar nulidade do laudo técnico e afastar a condenação ao adicional de insalubridade, principalmente para aquelas atividades onde existem dúvidas sobre a existência ou não da vibração, senão vejamos:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VIBRAÇÃO DE CORPO INTEIRO. A caracterização da insalubridade em grau médio decorrente da exposição a vibrações localizadas ou de corpo inteiro decorre de análise quantitativa, mediante perícia realizada no local de trabalho. Na espécie, o laudo técnico não contém a medição dos níveis de vibração a que estaria exposto e empregado, enquanto este deixa de impugnar a prova pericial neste aspecto. Não há como presumir a existência de vibração em níveis superiores aos limites toleráveis quando a atividade específica que seria capaz de expor o empregado a vibração potencial sequer foi realizada de forma contínua durante o curto período contratual. Inexistente nos autos elemento de prova capaz de demonstrar o labor mediante níveis de vibração excessivos, não se modifica a sentença que rejeita o pleito de pagamento do adicional de insalubridade decorrente.  TRT – RS 0021232-35.2016.5.04.0531 (RO), 4ª Turma, Relator: Ana Luiza Heineck Kruse, Data de publicação: 17.05.2018

O objetivo aqui  é fazer um alerta às empresas de como vêm se posicionando os Tribunais do Trabalho com relação a este tema.

Ao averiguar que seu ramo de atividade expõe o empregado ao agente vibração, é devido o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio e necessário efetuar uma previsão financeira-econômica para regularizar o pagamento.

As empresas precisam ficar atentas e se prevenirem de fiscalizações do Ministério do Trabalho e Emprego e do Ministério Público do Trabalho, quanto antes a regularização for efetuada, menor será um possível passivo trabalhista.

Por fim, destaca-se que se tem entendido que é devido o pagamento do adicional até mesmo para motoristas de ônibus de linhas que circulam dentro das cidades, bem como para os cobradores. É importante ficar atento também a uma possível exigência por parte dos trabalhadores avulsos, conhecidos como “chapas”, pois a interpretação pode ser extensiva a estas pessoas.

BASE DE CÁLCULO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SALÁRIO BASE OU SALÁRIO MÍNIMO?

Escrito por Luis Fernando C. Faller, advogado pleno especialista em direito do trabalho do Escritório Becker Direito Empresarial e instrutor e consultor parceiro do IBGTr

A Justiça do Trabalho encontra-se repleta de processos onde se discute a base de cálculo correta para pagamento do adicional de insalubridade, salário mínimo ou salário básico do empregado.

Essa insegurança jurídica surgiu após a alteração da Súmula nº 228 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho ocorrida em 26.06.2008 que determinou que “A partir de 9 de maior de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo”.

Sendo que a antiga redação desta Súmula determinava que o adicional de insalubridade deveria ser calculado sobre o salário mínimo, exceto no caso de empregados que percebiam salário profissional.

Contudo, após longos anos de debate finalmente essa questão parece ter sido resolvida pelo Tribunal Superior do Trabalho, que cassou parte da Súmula 228 do TST que estipulava o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade. A decisão se deu na Reclamação nº 6275, vejamos a notícia veiculada no site do TST.

O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, cassou parte da Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho que estipulava o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade. A decisão se deu na Reclamação (RCL) 6275, ajuizada pela Unimed Ribeirão Preto Cooperativa de Trabalho Médico, e torna definitiva a exclusão da parte do verbete, suspensa desde 2008 por liminar concedida pelo ministro Gilmar Mendes – que presidia o STF na época – em outra Reclamação (RCL 6266) sobre o mesmo tema.

Em abril de 2008, o STF editou a Súmula Vinculante (SV) 4, segundo a qual o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado nem ser substituído por decisão judicial. Em julho do mesmo ano, o TST alterou a redação da sua Súmula 228 para definir que, a partir da edição da SV 4 do STF, o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Na RCL 6275, ajuizada logo em seguida no STF, a Unimed sustentava que o TST, ao alterar a sua jurisprudência, teria violado a SV 4, que não fixou o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade nem declarou inconstitucional o artigo 192 da CLT, que prevê o cálculo do adicional sobre o salário mínimo da região. Ainda conforme a cooperativa, o adicional de insalubridade não é uma vantagem, mas uma compensação.

Na decisão, o ministro Lewandowski explicou que, no julgamento que deu origem à SV 4, o STF entendeu que, até que seja superada a inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT por meio de lei ou de convenção coletiva, a parcela deve continuar a ser calculada com base no salário mínimo. Por essa razão, concluiu que a decisão do Plenário do TST que deu nova redação à Súmula 228 contrariou o entendimento firmado pelo Supremo a respeito da aplicação do enunciado da SV 4. Com esse fundamento, julgou procedente a reclamação para cassar a Súmula 228 do TST “apenas e tão somente na parte em que estipulou o salário básico do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade devido”.

Decisão no mesmo sentido foi tomada pelo ministro nas RCLs 6277 e 8436, ajuizadas, respectivamente, pela Confederação Nacional de Saúde (CNS) – Hospitais, Estabelecimento e Serviços (CNS) e pela Unimed de Araras. (Com informações do STF)

Com a cassação de parte da Súmula 228 do TST, a perspectiva é de que o número de Reclamatórias Trabalhistas em que se discutia qual era base de cálculo correta para pagamento do adicional de insalubridade diminua consideravelmente, trazendo maior segurança jurídica para nossas empresas.