ESTÁ SUSPENSO O PROCESSO SOBRE CONTRATAÇÃO DE APRENDIZES E PESSOAS COM DEFICIÊNCIA PARA AS EMPRESAS AEROVIÁRIAS

Por Danielle Vicentini Artigas, Sócia do escritório Becker Direito Empresarial e Presidente do Instituto Brasileiro de Governança Trabalhista (IBGTr).

 

O TST divulgou a suspensão por 90 dias da decisão sobre a legalidade de cláusula da Convenção Coletiva de Trabalho 2017-2018 firmada entre o Sindicato Nacional dos Aeronautas e o Sindicato Nacional das Empresas Aeroviárias que excluía os aeronautas da base de cálculo das cotas para a contratação de aprendizes e de pessoas com deficiência ou reabilitadas.

O Ministério Público do Trabalho interpôs ação anulatória alegando que as cláusulas são ilegais.

O SNEA afirmou a legalidade das cláusulas debatidas no processo e recusou a possibilidade de que as cotas de aprendizes sejam cumpridas mediante a celebração de convênios com outras entidades e alegam também que as atividades dos aeronautas exigem formação técnica e habilitação pela ANAC.

O intuito da suspensão do prazo, proposta pelo Ministério Público do Trabalho, é possibilitar o prosseguimento do diálogo entre as categorias, independentemente do curso e do resultado da negociação coletiva que terá vigência a partir de 01/12/2018.

Passados os 90 dias sem que exista acordo, o processo segue para julgamento pela Seção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC).

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA NONA REGIÃO SEDIMENTA ENTENDIMENTO SOBRE RASTREAMENTO VEICULAR E PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS

Por Luis Fernando C. Faller, Advogado Trabalhista da BECKER DIREITO EMPRESARIA e instrutor parceiro do IBGTr.

A jurisprudência predominante entende que para enquadrar um empregado como trabalhador externo, para os fins da exceção contida no artigo 62,I da CLT, há a necessidade de coexistirem três pressupostos: a) o labor ser prestado fora do estabelecimento do empregador; b) ausência de controle da jornada; c) labor ser incompatível com a fixação de horário de trabalho.

Parte da jurisprudência do TRT9/PR entende que o sistema de rastreamento por si só não é meio hábil para o controle de jornada, destinando-se ao monitoramento para fins de segurança do veículo, da carga e do motorista.

Entretanto, parte da jurisprudência entende que o sistema de rastreamento possibilita ao empregador saber os horários de início e término da jornada, não se aplicando o disposto no artigo 62, I da CLT.

Diante da divergência entre as turmas do TRT9, foi suscitado incidente de uniformização de jurisprudência que culminou com a edição da Súmula 77, verbis:

“SÚMULA Nº 77, DO TRT DA 9ª REGIÃO

MOTORISTA. PARTE DO CONTRATO VIGENTE EM PERÍODO ANTERIOR À LEI Nº 12.619/2012. TRABALHADOR EXTERNO. RASTREAMENTO POR SATÉLITE. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA. Os mecanismos e sistemas tecnológicos de rastreamento e monitoramento de veículos por satélite possibilitam o controle da jornada de trabalho do motorista que presta serviços de forma externo”.

Assim, desde logo alertamos os empregadores que possuem trabalhadores externos enquadrados na exceção do artigo 62, I da CLT e que possuem rastreamento veicular, o risco de condenação ao pagamento de horas extras, em entendimento análogo ao da Súmula mencionada.

1 ANO DE REFORMA TRABALHISTA: HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Por Carolina Lang Martins, Advogada Trabalhista da BECKER DIREITO EMPRESARIA.

 

A Lei 13.467 de 2017, conhecida popularmente como Reforma Trabalhista, entrou em vigor há praticamente um ano e trouxe alterações significativas na Consolidação das Leis do Trabalho que impactaram, não só nas relações laborais, mas no trâmite dos processos trabalhistas.

O questionamento se “mudou alguma coisa com relação aos processos depois da Reforma Trabalhista? Aumentou? Diminuiu?” é recorrente entre advogados, juízes e servidores da Justiça do Trabalho, que acabaram se habituando com essas perguntas.

Sim. A Reforma Trabalhista impactou o número de ações ajuizadas e, também impactou os pedidos formulados nas demandas que foram interpostas após 11 de novembro de 2017.

A Coordenadoria de Estatística do Tribunal Superior do Trabalho fez um recente levantamento e mostrou que antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, mais precisamente entre janeiro e setembro de 2017, o número de ações ajuizadas foi de 2.013.241 e no mesmo período, no ano de 2018, caiu para 1.287.208 reclamações trabalhistas.

Outro questionamento recorrente é “Mas o que aconteceu para diminuir tanto assim as ações trabalhistas?”. A resposta é quase unânime: a inclusão dos honorários sucumbenciais na Justiça do Trabalho. Numa linguagem mais direta e objetiva: “entrou com a ação e perdeu, vai ter que pagar honorários ao advogado da parte contrária.” O que não acontecia antes da inclusão do artigo 791-A na CLT.

O referido artigo assim dispõe: Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Uma outra novidade são os honorários recíprocos, os quais são devidos quando o autor da demanda teve parcialmente procedente seus pedidos, ou seja, ganhou alguns pedidos e perdeu outros, conforme está disposto no § 3º , 791-A: Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.   

Contudo, um ponto crucial tem gerado inúmeros debates e questionamentos, que é o caso do autor da reclamatória trabalhista ser beneficiário da Justiça Gratuita e ser condenado ao pagamento de honorários de sucumbência.

Este questionamento foi efetuado pela Procuradoria Geral da República, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5766 em trâmite no Superior Tribunal Federal. A PGR acredita que a cobrança de honorários, viola direito fundamental dos trabalhadores pobres ao acesso à justiça.

A referida ação está com julgamento suspenso em razão do pedido de vistas do ministro Luiz Fux. No entanto, até o presente momento, o STF diverge quanto ao questionamento da PGR, uma vez que o ministro Luís Roberto Barroso entende que não há desproporcionalidade e a medida é necessária para evitar casos de abusos. Já o ministro Edson Fachin acredita que tal dispositivo limita e dificulta o acesso à Justiça e que se criou barreiras inacessíveis aos hipossuficientes.

O § 4º do referido artigo diz:  Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. 

Na prática, o que tem acontecido é que quando o reclamante é beneficiário da gratuidade da justiça, o que ocorre em mais de 90% dos casos trabalhistas, e a ação for julgada totalmente improcedente, cabe ao advogado da reclamada demonstrar que essa condição de insuficiência de recursos ainda persiste.

É evidente que é muito mais fácil ao advogado de uma pessoa física achar bens de uma pessoa jurídica do que o contrário e a dificuldade dos advogados patronais em conseguir receber os honorários é muito grande.

Mesmo com este empecilho, verificou-se uma certa cautela em novos ajuizamentos de demandas trabalhistas, os comentários nos corredores das Varas de Trabalho é que este fluxo de processos está represado, muito provavelmente aguardando a decisão do STF sobre o tema.

Ainda não há um entendimento jurisprudencial consolidado, visto a lei ter quase um ano, mas uma recente decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região demonstra que o pagamento dos honorários é uma valorização do trabalho efetuado pelo advogado e é isso que deve ser reconhecido:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. JUSTIÇA GRATUITA. Com o advento da Lei nº 13.467/17 foram modificados diversos dispositivos da Carta de Vargas e, dentre eles, houve a inserção do art. 791-A, que cuida dos honorários advocatícios sucumbenciais. A Justiça Gratuita é um instituto distinto dos honorários sucumbenciais, porquanto tem aplicação restrita a custas e emolumentos, não abarcando os honorários sucumbenciais que têm gênese própria. Nessa ordem de ideias, o reclamante, ainda que beneficiário da justiça gratuita, tem o dever de arcar com os citados honorários, quando condenado, pena de arrostar o novel dispositivo legal. Lado outro, não se pode olvidar que o princípio constitucional da isonomia, segundo o qual todos são iguais perante a Lei, conforme se dessume do art. 5º da Lei das Leis, estaria sendo vilipendiado, quando não observado. Vale lembrar, por oportuno, que o Constituinte, com a proverbial sapiência, teve o cuidado e a prudência de inserir a isonomia no caput do art. 5º, dos direitos e garantias fundamentais. Diante da falta de observação do mencionado princípio constitucional estar-se -ia configurando tabula rasa ao aludido princípio de máxima importância e cumprimento obrigatório. Assim, o reclamante sucumbente, ainda que beneficiário da justiça gratuita, deve arcar com os ônus a que deu causa, não sem antes lembrar que a palavra honorários advêm de honra. é o salário, estipêndio, fonte de renda daqueles que tanto lutam para manter condição de vida digna. Entendimento contrário, d.m.V., levaria à ilação de que o patrono do reclamante receberia. em ultima ratio. duas vezes. os honorários contratuais e os sucumbenciais. esses últimos pagos pela reclamada, e o patrono da acionada receberia os honorários contratuais, nada percebendo a título de sucumbenciais, o que demonstra o desequilíbrio das obrigações e igualdade. (TRT 3ª R.; RO 0010301-97.2018.5.03.0185; Rel. Des. Paulo Chaves Corrêa Filho; DJEMG 06/11/2018) (Grifos nossos)

Não se nega ao empregado/autor o seu direito de pleitear na Justiça do Trabalho aquilo que se sentiu lesionado. Contudo, é evidente que muitas demandas são verdadeiras aventuras jurídicas, as quais demandam toda a máquina judiciária, que o autor se aproveita e quando improcede seus requerimentos, não há nenhuma consequência para tais pedidos.

Um comportamento habitual de reclamantes é a ausência injustificada em audiências, as quais apenas arquivam o processo, sem o pagamento de custas e permitem que o empregado ajuíze novamente a ação. Neste ponto, a reforma trabalhista também colocou um freio nesta postura dos autores das ações: a ausência injustificada gera a condenação ao pagamento de custas.

Essa condenação ao pagamento de custas também está sendo discutida no Supremo Tribunal Federal.

Percebe-se aqui, que a decisão do STF com relação a ADI 5766 será fundamental para a propositura de novas demandas trabalhistas, se elas de fato estarão represadas e com a decisão favorável ao questionamento da PGR voltarão com força total ou se mantendo-se os novos dispositivos celetistas, as reclamatórias serão mais consistentes e menos com viés aventureiro.

Aos envolvidos, resta aguardar.

REFORMA TRABALHISTA – CONTRATO DE TRABALHO EM REGIME DE TEMPO PARCIAL

Por Ana Rosa Gonçalves Dias Freitas, Advogada Trabalhista do Escritório BECKER DIREITO EMPRESARIAL.

Com o advento da Lei 13.467/2017, popularmente conhecida como reforma trabalhista, o instituto do Regime de Tempo Parcial foi aperfeiçoado e ganhou artigo próprio para concepção de seu regramento;

Desta forma, a partir de 11 de Novembro de 2017, ficou permito às empresas realizarem a contratação de empregados pelo Regime de Tempo Parcial nas seguintes modalidades:

  1. Jornada de no máximo 30 horas semanais sem a possibilidade de realização de horas extras;
  2. Jornada de até 26 horas semanal com a possibilidade de realização de horas extras limitadas a 6 horas semanais.

Nestes casos o pagamento do salário será feito de forma proporcional ao número de horas laboradas semanalmente, em relação aos empregados que cumpram as mesmas funções em tempo integral, ressalvando sempre o fato de que nenhum empregado poderá perceber remuneração inferior ao salário mínimo ou ao piso salarial fixado em Convenção Coletiva de Trabalho.

Outra mudança foi a possibilidade de realização de horas extras, sendo que estas poderão ser compensadas até a semana posterior a sua realização. Nos casos de ausência de compensação o pagamento destas horas deverá ser feito na folha de pagamento do mês subsequente.

Quanto às férias, outra modificação foi inserida e os empregados sujeitos a este regime também poderão converter 1/3 do período em abono pecuniário.

O artigo 58-A da CLT, trouxe ainda a possibilidade de os empregados com contrato de trabalho ativo adotarem o Regime de Tempo Parcial, desde que manifestem expressamente sua vontade perante a empresa e que tenha previsão em Negociação Coletiva.

Os demais direitos trabalhistas e previdenciários são aplicados de forma ampla aos empregados optantes pelo Regime de Tempo Parcial e nada diferem dos empregados contratados pelo Regime de Tempo Integral.

STF DECLARA COMO CONSTITUCIONAL A TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM

Está encerrado o julgamento sobre a possibilidade de terceirização da atividade-fim.

O Supremo Tribunal Federal chancelou a terceirização ampla e irrestrita.

Com essa decisão muda, por completo, o modo de contratação de trabalhadores e a organização das empresas.

Como bem fundamentado pelo Ministro Gilmar Mendes “não faz sentido manter as amarras de um modelo verticalizado, na contramão de um movimento global de descentralização. Isolar o Brasil desse contexto global seria condená-lo à segregação econômica numa economia globalizada”.

Contudo, o que muda para os empresários?

Antes da decisão do STF não havia possibilidade de terceirização da atividade-fim, ou seja, uma empresa de telecomunicação não poderia terceirizar seus serviços de “call center”, pois se o fizesse estaria configurada a terceirização ilícita e poderia gerar vínculo direto do terceirizado com a empresa de telecomunicação.

Após a decisão do STF que decidiu como constitucional a terceirização da atividade-fim, as empresas poderão terceirizar todas as suas atividades, contratando empresas e funcionários mais especializados em cada segmento do seu negócio o que fatalmente acarretará o aumento da produtividade, dentre outros benefícios econômicos indiretos para as empresas.

INSALUBRIDADE POR VIBRAÇÃO – ALERTA ÀS TRANSPORTADORAS

Escrito por Carolina Lang Martins, Advogada Trabalhista da BECKER DIREITO EMPRESARIAL

Ruído, calor e poeira são os agentes insalubres mais comuns presentes nas atividades laborais. Como é do conhecimento de todos, o uso de equipamentos de proteção individual (EPI) tais como protetor auricular, máscaras, luvas e botas os neutralizam, afastando a obrigatoriedade do pagamento do adicional de insalubridade.

No entanto, existe um agente insalubre que não é evidenciado normalmente nas empresas em razão de ser bastante específico de algumas atividades laborais, trata-se da VIBRAÇÃO.

A vibração está dentre os agentes físicos previstos na Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego, mais especificadamente no Anexo 8 da referida NR.

Para que seja reconhecida a exposição à vibração é necessário que o empregado esteja exposto às Vibrações de Mãos e Braços (VMB) e Vibrações de Corpo Inteiro (VCI).

O Anexo 8 determina os parâmetros para a caracterização da vibração, valendo-se dos procedimentos técnicos das Normas de Higiene Ocupacional da FUNDACENTRO para ditar quais os limites de tolerância a exposição a este agente insalubre, como podemos verificar em seu Item 2:

 

  1. Caracterização e classificação da insalubridade

 2.1 Caracteriza-se a condição insalubre caso seja superado o limite de exposição ocupacional diária a VMB correspondente a um valor de aceleração resultante de exposição normalizada (aren) de 5 m/s2.

 2.2 Caracteriza-se a condição insalubre caso sejam superados quaisquer dos limites de exposição ocupacional diária a VCI:

 a) valor da aceleração resultante de exposição normalizada (aren) de 1,1 m/s2;

 b) valor da dose de vibração resultante (VDVR) de 21,0 m/s1,75.

 

Como acima afirmado, a exposição ao agente insalubre só será confirmada se o empregado estiver exposto aos dois tipos de vibração, VMB e VCI. Caso confirmada, esta insalubridade é caracterizada como de grau médio, a qual utiliza como base de cálculo 20% do salário mínimo nacional.

Quando se fala de vibração, automaticamente pensa-se em atividades que “balançam muito”, que “chacoalham”, tais como algumas atividades da indústria da construção civil (fundações) e manuseio de máquinas agrícolas.

Contudo, motoristas de caminhão também estão sujeitos a exposição da vibração, mesmo que ao realizar suas atividades a façam sem movimentos muito bruscos ou sem trepidação.

Muitos acreditam que em razão do transporte de carga ser realizado em velocidade mais constante, não estaria sujeito ao agente insalubre vibração.

Equivocam-se. O entendimento dos Tribunais do Trabalho é no sentido de ser devido o adicional de insalubridade para essa categoria profissional, vejamos:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE VIBRAÇÃO. ANEXO 8 DA NR 15 DA PORTARIA N° 3.214/1978 DO MTE. ÁREA “C” DO GRÁFICO DA ISO 2.631-1. RISCOS POTENCIAIS À SAÚDE. PAGAMENTO DEVIDO NO PERÍODO ANTEROR À PORTARIA N° 1.297-20144 DO MTE. O Regional entendeu que o reclamante, motorista carreteiro, faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade, porquanto o nível de vibração a que estava submetido, no período do início do contrato de emprego até 13/8/2014, data da edição da alteração do Anexo 8 da NR 15 da Portaria n° 3.214/79, (interface “C” da ISO 2.631-1) representava situação de potencial risco à saúde. De acordo com o Anexo 8 da NR nº 15 da Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, a vibração suportada pelo obreiro (0,872 m/s²), situada na interface “C” da ISO n° 2.631-1:1997, é considerada de potencial risco à saúde pela Organização Internacional para a Normalização – ISO, porquanto está acima dos limites de tolerância e é capaz de comprometer a saúde do trabalhador, razão pela qual é devido o pagamento do adicional de insalubridade no grau médio, na forma dos artigos 189 e 190 da CLT e do item 3 da do Anexo nº 8 da NR n° 15 (precedentes). Agravo de instrumento desprovido.

Processo: AIRR – 11137-39.2015.5.03.0003 Data de Julgamento: 16/05/2018, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/05/2018.

A exposição à vibração pode gerar artrose dos cotovelos, problemas de coluna, problemas sensoriais e motores (adormecimento, formigamento), problemas no sistema nervoso, dentre outros.

Sendo assim, o que as empresas que atuam neste ramo de atividade podem fazer?

Empresas conscientes e que se preocupam com os seus empregados investem em programas de prevenção de acidentes de trabalho e realizam uma forte campanha com relação a saúde e segurança do empregado.

Entretanto, segundo laudos periciais apresentados em ações trabalhistas, há o reconhecimento de que não existe um EPI anti-vibração que neutralize o agente em questão:

TRT-PR-31-01-2017 INSALUBRIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. AGENTE INSALUBRE VIBRAÇÃO. LIMITES DE TOLERÂNCIA ULTRAPASSADOS. INEFICÁCIA DOS EPIS. ADICIONAL DEVIDO. Constatou-se, por meio do adequado laudo pericial, que o autor, na função de motorista de caminhão, estava sujeito à vibração acima dos limites de tolerância previstos nas normas regulamentadoras, situação que caracteriza insalubridade em grau médio. Ainda que comprovada a entrega – e utilização – de EPIs, constituídos unicamente de protetores auriculares e sapatos de segurança, não são aptos a neutralizar o agente insalubre vibração, conforme expressamente esclarecido pelo perito, não existindo EPIs anti-vibração capazes de proteger adequadamente os trabalhadores, de forma a reduzir a exposição a nível abaixo dos limites de tolerância, como ocorre, por exemplo, com os protetores auriculares em relação ao ruído. Adicional de insalubridade devido. Sentença mantida.

TRT-PR-01300-2015-562-09-00-9-ACO-02862-2017 – 6A. TURMA
Relator: SUELI GIL EL RAFIHI, Publicado no DEJT em 31-01-2017 (grifo nosso)

Mesmo assim, acreditamos que é possível demonstrar a boa-fé da empresa em adotar medidas para tentar minimizar a exposição a este agente.

Melhorias em equipamentos, manutenções periódicas dos caminhões, implantação de períodos de repousos para evitar exposição contínua e rotatividade entre os empregados são alguns dos pontos             que devem ser verificados de perto pelos empregadores.

Outra sugestão é ao admitir um novo empregado solicitar seu histórico clínico de doenças que ao contato com o agente vibração podem prejudicar ou agravar sua condição física, evitando, se for o caso, a sua contratação.

Ressalta-se que ao adotar tais posturas não há que se falar em ato discriminatório, pois a preocupação no caso é apenas com a saúde e segurança do empregado.

Solicitar que seja feita a verificação da exposição ao agente vibração junto ao Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA) é essencial.

Tais atitudes poderiam evitar uma condenação em dano moral por descuido e desinteresse com a saúde do empregado, visto o empregador fazer o que está ao seu alcance para propiciar um ambiente de trabalho seguro aos seus colaboradores.

Outro ponto que merece destaque é a empresa se atentar para quando for realizada uma perícia técnica, exigir que o perito faça a devida medição do referido agente. A ausência de tal procedimento pode configurar nulidade do laudo técnico e afastar a condenação ao adicional de insalubridade, principalmente para aquelas atividades onde existem dúvidas sobre a existência ou não da vibração, senão vejamos:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VIBRAÇÃO DE CORPO INTEIRO. A caracterização da insalubridade em grau médio decorrente da exposição a vibrações localizadas ou de corpo inteiro decorre de análise quantitativa, mediante perícia realizada no local de trabalho. Na espécie, o laudo técnico não contém a medição dos níveis de vibração a que estaria exposto e empregado, enquanto este deixa de impugnar a prova pericial neste aspecto. Não há como presumir a existência de vibração em níveis superiores aos limites toleráveis quando a atividade específica que seria capaz de expor o empregado a vibração potencial sequer foi realizada de forma contínua durante o curto período contratual. Inexistente nos autos elemento de prova capaz de demonstrar o labor mediante níveis de vibração excessivos, não se modifica a sentença que rejeita o pleito de pagamento do adicional de insalubridade decorrente.  TRT – RS 0021232-35.2016.5.04.0531 (RO), 4ª Turma, Relator: Ana Luiza Heineck Kruse, Data de publicação: 17.05.2018

O objetivo aqui  é fazer um alerta às empresas de como vêm se posicionando os Tribunais do Trabalho com relação a este tema.

Ao averiguar que seu ramo de atividade expõe o empregado ao agente vibração, é devido o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio e necessário efetuar uma previsão financeira-econômica para regularizar o pagamento.

As empresas precisam ficar atentas e se prevenirem de fiscalizações do Ministério do Trabalho e Emprego e do Ministério Público do Trabalho, quanto antes a regularização for efetuada, menor será um possível passivo trabalhista.

Por fim, destaca-se que se tem entendido que é devido o pagamento do adicional até mesmo para motoristas de ônibus de linhas que circulam dentro das cidades, bem como para os cobradores. É importante ficar atento também a uma possível exigência por parte dos trabalhadores avulsos, conhecidos como “chapas”, pois a interpretação pode ser extensiva a estas pessoas.

BASE DE CÁLCULO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SALÁRIO BASE OU SALÁRIO MÍNIMO?

Escrito por Luis Fernando C. Faller, advogado pleno especialista em direito do trabalho do Escritório Becker Direito Empresarial e instrutor e consultor parceiro do IBGTr

A Justiça do Trabalho encontra-se repleta de processos onde se discute a base de cálculo correta para pagamento do adicional de insalubridade, salário mínimo ou salário básico do empregado.

Essa insegurança jurídica surgiu após a alteração da Súmula nº 228 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho ocorrida em 26.06.2008 que determinou que “A partir de 9 de maior de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo”.

Sendo que a antiga redação desta Súmula determinava que o adicional de insalubridade deveria ser calculado sobre o salário mínimo, exceto no caso de empregados que percebiam salário profissional.

Contudo, após longos anos de debate finalmente essa questão parece ter sido resolvida pelo Tribunal Superior do Trabalho, que cassou parte da Súmula 228 do TST que estipulava o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade. A decisão se deu na Reclamação nº 6275, vejamos a notícia veiculada no site do TST.

O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, cassou parte da Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho que estipulava o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade. A decisão se deu na Reclamação (RCL) 6275, ajuizada pela Unimed Ribeirão Preto Cooperativa de Trabalho Médico, e torna definitiva a exclusão da parte do verbete, suspensa desde 2008 por liminar concedida pelo ministro Gilmar Mendes – que presidia o STF na época – em outra Reclamação (RCL 6266) sobre o mesmo tema.

Em abril de 2008, o STF editou a Súmula Vinculante (SV) 4, segundo a qual o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado nem ser substituído por decisão judicial. Em julho do mesmo ano, o TST alterou a redação da sua Súmula 228 para definir que, a partir da edição da SV 4 do STF, o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Na RCL 6275, ajuizada logo em seguida no STF, a Unimed sustentava que o TST, ao alterar a sua jurisprudência, teria violado a SV 4, que não fixou o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade nem declarou inconstitucional o artigo 192 da CLT, que prevê o cálculo do adicional sobre o salário mínimo da região. Ainda conforme a cooperativa, o adicional de insalubridade não é uma vantagem, mas uma compensação.

Na decisão, o ministro Lewandowski explicou que, no julgamento que deu origem à SV 4, o STF entendeu que, até que seja superada a inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT por meio de lei ou de convenção coletiva, a parcela deve continuar a ser calculada com base no salário mínimo. Por essa razão, concluiu que a decisão do Plenário do TST que deu nova redação à Súmula 228 contrariou o entendimento firmado pelo Supremo a respeito da aplicação do enunciado da SV 4. Com esse fundamento, julgou procedente a reclamação para cassar a Súmula 228 do TST “apenas e tão somente na parte em que estipulou o salário básico do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade devido”.

Decisão no mesmo sentido foi tomada pelo ministro nas RCLs 6277 e 8436, ajuizadas, respectivamente, pela Confederação Nacional de Saúde (CNS) – Hospitais, Estabelecimento e Serviços (CNS) e pela Unimed de Araras. (Com informações do STF)

Com a cassação de parte da Súmula 228 do TST, a perspectiva é de que o número de Reclamatórias Trabalhistas em que se discutia qual era base de cálculo correta para pagamento do adicional de insalubridade diminua consideravelmente, trazendo maior segurança jurídica para nossas empresas.

 

 

TST AUTORIZA A INCLUSÃO DE SÓCIO DA EMPRESA EM AÇÃO MOVIDA POR EX-DIRETOR

Escrito por Danielle Vicentini Artigas- coordenadora da área trabalhista do escritório Becker Direito Empresarial e Presidente do Instituto Brasileiro de Governança Trabalhista- IBGTr

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu por unanimidade sobre a legitimidade de um sócio integrar o polo passivo de uma Reclamatória Trabalhista proposta pelo ex- diretor financeiro da empresa.

A sentença de primeiro grau e o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho rejeitaram a inclusão do sócio pessoa física ao argumento de que sua inclusão somente poderia ocorrer na fase de execução, tendo em vista que os sócios apenas respondem pelos créditos dos empregados caso a empresa não tenha condições de garantir a execução.

No entanto, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho foi o de que o sócio poderia sim ser trazido na fase de conhecimento, tendo em vista que existia incontroversa vinculação entre ele e o reclamante.

Abaixo segue trecho da notícia publicada pelo TST:

“No recurso de revista ao TST, o ex-diretor da editora insistiu na inclusão do sócio na fase de conhecimento por ser incontroversa a vinculação jurídica direta entre eles, “conforme se observa nos fatos relatados pela própria empresa como originadores da justa causa”. Alegou também ser incontroverso que recebia diretamente do sócio indicado, além de pagamentos, imóveis e automóveis.

O relator, ministro Walmir Oliveira da Costa, assinalou que a jurisprudência do TST é diferente da conclusão do Tribunal Regional. “O Tribunal Superior é firme ao adotar o entendimento de que é possível a inclusão de sócio no polo passivo da reclamação trabalhista na fase de conhecimento mediante a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade”, afirmou, citando diversos julgados nesse sentido”.

O ministro relator justificou seu entendimento neste sentido tendo em vista que em petição inicial o reclamante evidenciou relação com o sócio distinta daquela existente entre o ex-diretor financeiro e a empresa, declarando a legitimidade da pessoa física ainda na fase de conhecimento do processo.

DIREITO INTERTEMPORAL E REFORMA TRABALHISTA (LEI Nº 13.467/2017) – NORMAS PROCESSUAIS

Escrito por Luis Fernando C. Faller, Advogado Trabalhista do Escritório Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial.

A doutrina dividiu o tema em três sistemas que regulam a eficácia da lei no tempo, quais sejam; o sistema da unidade processual, o sistema das fases processuais e o sistema do isolamento dos atos processuais.

O Código de Processo Civil de 2015 consagrou o sistema do isolamento dos atos processuais, desde que respeitadas as situações processuais em andamento, como se observa da leitura dos artigos 14, 1.046 e 1.047 do CPC/2015, verbis:

“Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.”

 “Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.”

 “Art. 1.047. As disposições de direito probatório adotadas neste Código aplicam-se apenas às provas requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início de sua vigência”.

Sobre o sistema do isolamento dos atos processuais preceitua Élisson Miessa:

“[…] o sistema do isolamento dos atos processuais reconhece a unidade processual, mas admite que o complexo de atos do processo possa ser visto de forma isolada para efeito de aplicação da nova lei. Dessa forma, a lei nova tem aplicação perante o ato a ser iniciado. Essa teoria é aplicada em nosso ordenamento, estando disciplinada no art. 14 do NCPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho trabalhista[1]”. (grifos nossos).

 

Mas, qual lei devo aplicar quando se trata de Recursos?

A Lei a ser aplicada é a lei que vigorava no momento da publicação da decisão recorrida. Contudo, os trâmites processuais e o julgamento do recurso observarão a nova Lei.

Em relação as decisões de embargos de declaração o Colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST-E-ED-Ag-RR-36200-18.2014.5.13.0005) entende que os requisitos trazidos pela nova lei, apenas se aplicam quando, não obstante a decisão que julgara o recurso tenha sido publicada antes da vigência da nova lei, haja embargos de declaração acolhidos com efeito modificativo, cujo acórdão tenha sido publicado após a vigência da norma.

Para facilitar a compreensão de todos, segue quadro ilustrativo quanto ao direito intertemporal na hipótese de interposição de embargos de declaração.

 

  Aplica lei antiga (Recurso) Aplica lei nova (Recurso)
Sentença publicada antes da reforma. Decisão de embargos sem efeito modificativo  

X

 
Sentença publicada antes da reforma. Decisão de embargos com efeito modificativo    

X

 

Pelo exposto, as normas processuais inseridas pela reforma trabalhista devem ser aplicadas de imediato em todos os processos trabalhistas, em estrita observância ao princípio da aplicação imediata das normas processuais bem como por vigorar em nosso ordenamento jurídico o sistema do isolamento dos atos processuais nos termos do art. 14 do CPC/2015, sendo que com relação aos recursos deve ser observado a data da publicação da sentença e nos casos de decisão de embargos de declaração o constante no quadro acima.

 

REFORMA TRABALHISTA: POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIR DEPÓSITO RECURSAL POR FIANÇA BANCÁRIA OU SEGURO GARANTIA

Escrito por Carolina Lang Martins, Advogada  Trabalhista do Escritório Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial

A Lei 13.467/2017, conhecida popularmente como Reforma Trabalhista, alterou o artigo 899 da Consolidação das Leis do Trabalho, com a inclusão do parágrafo 11º ao admitir a possibilidade de substituição do depósito recursal por seguro garantia judicial ou fiança bancária.

Tal possibilidade segue uma tendência que já ocorria com as execuções provisórias. É oportuno lembrar que o Código de Processo Civil recentemente, também passou por inúmeras alterações e em seu artigo 835, § 2º prevê a possibilidade da utilização da fiança bancária ou do seguro garantia judicial em substituição de penhora e da garantia das execuções, desde que o valor seja de 30% superior ao valor executado:

Art. 835.  A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:

(..)

  • 2oPara fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.

 

O artigo acima é aplicado na Justiça do Trabalho, o que pode ser verificado pela análise da Orientação Jurisprudencial nº 59 da Seção de Dissídios Individuais II do Tribunal Superior do Trabalho:

  1.  MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA. CARTA DE FIANÇA BANCÁRIA. SEGURO GARANTIA JUDICIAL (nova redação em decorrência do CPC de 2015)– Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016


A carta de fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito em execução, acrescido de trinta por cento, equivalem a dinheiro para efeito da gradação dos bens penhoráveis, estabelecida no art. 835 do CPC de 2015 (art. 655 do CPC de 1973).

 

Voltemos, agora, para o depósito recursal. Como já citado anteriormente, a alteração ocorreu com a inclusão do parágrafo 11º no artigo 899 da CLT, que assim dispõe:  O depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial.

Atualmente, nos processos trabalhistas, os recursos mais utilizados são o Recurso Ordinário, Recurso de Revista e Agravo de Instrumento, os três para que sejam conhecidos exigem o preparo judicial, ou seja, o pagamento do depósito recursal.

Em valores atuais (março de 2018), para interpor um Recurso Ordinário o valor do depósito recursal é de R$ 9.189,00 e para o Recurso de Revista R$ 18.378,00, valores que somados chegam ao importe de R$ 27.567,00.

Para aqueles que estão habituados a lidar com ações trabalhistas, sabem que é muito comum o Recurso de Revista ser denegado e para destrancá-lo ser necessário interpor o Agravo de Instrumento, para o qual é necessário o depósito de 50% do valor do depósito do Recurso de Revista, ou seja, R$ 9.189,00.

Assim, para que um processo “chegue” ao Tribunal Superior do Trabalho é necessário depósitos que, juntos, são de exatos R$ 36.756,00. Valor este que pode onerar consideravelmente uma empresa, visto ser este o valor por processo e dependendo do número de ações há um desequilíbrio financeiro para a empresa ré.

Desta forma, a possibilidade da substituição do depósito recursal por fiança bancária ou seguro garantia judicial, torna a fase de conhecimento, na qual estão sendo discutidos os pedidos da demanda, menos onerosa para as empresas.

Por cautela orientamos que o valor do depósito recursal substituído pela fiança bancária ou pela garantia judicial seja acrescido de 30%, conforme é aplicado para os casos de execução. O artigo 899 da CLT não determina esse acréscimo de 30%, mas enquanto os Tribunais do Trabalho não se manifestarem em sentido contrário é prudente que seja efetuado dessa forma.

Por fim, salientamos o cuidado que as empresas devem ter com o controle da vigência das apólices da fiança bancária ou do seguro garantia, para que estas não expirem e a empresa acabe se prejudicando, pois pode ter uma condenação revertida e com a vigência vencida das apólices ter o seguro considerado deserto e assim, não analisado.