REFORMA DA LEI 11.101/2005 – ASPECTOS RELACIONADOS AO STAY PERIOD

Por Giovanna Vieira Portugal Macedo, advogada da BECKER DIREITO EMPRESARIAL

Na semana do dia 15 a 19 de abril tive a oportunidade de participar do Curso sobre Procedimentos no Direito Comparado – Brasil e EUA, promovido pela California Western School of Law, San Diego em parceira com a Escola Nacional da Magistratura.

O curso abordou questões relacionadas à Insolvência, tendo falado sobre o tema o Ministro do STJ e do CJF, Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, os magistrados Daniel Carnio Costa, João Oliveira Rodrigues Filho (TJSP) e Laura Taylor (EUA).

Como é sabido, a lei dos EUA trouxe inspirações para a condução dos processos de Recuperação Judicial e Falência no Brasil, e um reflexo disso é a previsão, no projeto da nova lei de falências e recuperação de empresas, da aplicação do automatic stay às recuperações judiciais, proposta que foi tratada no curso em debates enriquecedores.

Sobre o stay period, a legislação vigente prevê que seu início se dá apenas se deferido o processamento da recuperação judicial, o que depende de análise de cumprimento de uma série de requisitos, diferente dos Estados Unidos, em que a suspensão das ações e execuções ajuizadas em face do devedor inicia quando da distribuição do pedido  de recuperação judicial.

No modelo hoje adotado pelo Brasil, a empresa pode sofrer severos prejuízos a depender da demora da decisão de deferimento do processamento da Recuperação Judicial, podendo culminar inclusive na falência da empresa, já que a publicidade da Recuperação Judicial antes do deferimento do seu processamento instiga os credores a tomarem medidas executórias em face da empresa em dificuldade durante este período ou mesmo adotar medidas comerciais ou financeiras restritivas, o que pode inviabilizar a continuidade da empresa.

Segundo o Magistrado Dr. Daniel Carnio Costa, em recente texto publicado[1], além de trazer tranquilidade para as empresas, a antecipação da concessão do stay period trará também tranquilidade aos juízes, que poderão ter tempo e tranquilidade para analisar a viabilidade do processamento das recuperações judiciais, inclusive no que diz respeito a realização de uma perícia prévia.

Para evitar a abusividade dos credores, o projeto prevê que o efeito suspensivo impedirá os credores de realizarem qualquer forma de retenção, inclusive contra o sócio solidário. O impedimento da realização de qualquer forma de retenção protege as empresas das medidas abusivas hoje tomadas pelos chamados credores hold outs, que são aqueles que não se submetem à recuperação judicial.

Outra relevante novidade do projeto é a de que os 180 dias anteriormente previstos, já comumente prorrogados, sejam estendidos até a data de homologação do plano de recuperação judicial, previsão que possui consonância com os princípios norteadores das recuperações judiciais, quais sejam, preservação da empresa e manutenção da sua função social.


[1] https://www.migalhas.com.br/InsolvenciaemFoco/121,MI298341,51045-Nova+Lei+de+Falencias+e+Recuperacao+de+Empresas+Analise+critica+da?fbclid=IwAR0AzUesWDOBnlE9WOrCJU89prkxzO5yzHD8WrbC6R15e4flkoJ8RTJIyu8

 

EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL PODEM CELEBRAR CONTRATOS DE FACTORING

Por Giovanna Vieira Portugal Macedo, advogada da BECKER DIREITO EMPRESARIAL

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça reverteu decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo com o propósito de autorizar que empresas em Recuperação Judicial celebrem contratos de factoring durante a fase de soerguimento, inclusive sem a necessidade de autorização judicial.

A Ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, entendeu que salvo em caso de destituição dos administradores, não há que se falar no afastamento da própria devedora ou de seus administradores da condução da atividade empresarial, que deverão ser devidamente fiscalizados pelo administrador judicial e, quando houver, pelo comitê de credores.

Também ficou claro no acórdão que os bens (direitos creditórios) alienados em razão da celebração de contratos de factoring não integram nenhum dos subgrupos que compõem o ativo permanente da empresa, isso porque não se enquadram nas categorias investimento, ativo imobilizado ou ativo diferido, de modo que não há que se falar em ofensa ao artigo 66[1] da Lei 11.101/2005.

Considerando, portanto, que os contratos de factoring podem auxiliar as empresas em recuperação judicial a obter capital de giro, a autorização da sua celebração vai ao encontro com os princípios que norteiam as recuperações judiciais, que são os da função social e da preservação das empresas.


[1] Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comitê, com exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial.

PERSPECTIVAS ECONÔMICAS E AS RECUPERAÇÕES JUDICIAIS

Por Fernando Balotin, economista e Giovanna Vieira Portugal Macedo, Advogada Cível da BECKER DIREITO EMPRESARIAL.

Depois de ter sofrido décadas de turbulências políticas e econômicas, o Brasil continua as enfrentando, e o cenário atual é, se não o pior, um dos piores em termos crise da história do país.

Em períodos de crise, é inevitável a baixa de investimentos, do consumo e do nível de atividade econômica, o que gera aumento na taxa de desemprego, e, por consequência, prejuízo da função social das empresas.

Dificuldades de geração de caixa, agravada pela alta carga tributária do país, são inerentes às empresas em crise, dificuldades estas que vêm sendo demonstradas com o crescente número de pedidos de Recuperação Judicial ajuizados nos últimos anos.

Como é sabido, a Recuperação Judicial tem como principal objetivo a preservação das empresas, de modo a possibilitar a manutenção de empregos, da fonte produtora e da geração de tributos, que são chamados de função social da empresa.

Confrontando os indicadores disponibilizados pelo Serasa Experian com o desempenho do PIB (Produto Interno Bruto), é possível observar como o período de crise impacta no aumento dos pedidos de recuperação judicial, conforme gráfico abaixo:

Pelos autores. Fonte: Serasa Experian e IBGE

É possível observar graficamente que nos períodos de crise econômica – final do período de hiperinflação e implantação do plano real, e a crise atual que tem sido superada aos poucos – um distanciamento das curvas laranja (Concordatas e Recuperações Judiciais Requeridas) e azul (PIB Brasileiro), ou seja, comprova-se que quando o Produto Interno Bruto decresce o número de requerimentos sobe acentuadamente.

Tão verdade que períodos de crise influenciam nos pedidos de Recuperação Judicial, que tal afirmação se confirma inclusive se for analisado o período em que o meio judicial utilizado pelas empresas a fim de possibilitar o seu soerguimento era a Concordata Preventiva, o que também é possível extrair do gráfico acima.

Em contrapartida, no período de estabilidade econômica – final do governo FHC e governo Lula – o PIB demonstra variação, mas sutil, de modo que os pedidos demonstram estabilidade neste período.

Necessário esclarecer que o gráfico acima demonstra o efeito da defasagem temporal do decréscimo do PIB e de 1 a 3 anos contra o acréscimo mais acentuado dos pedidos de Recuperação Judicial.

O fato de que as empresas muitas vezes perdem o timing para o ajuizamento de Recuperações Judiciais é o que demonstra esta defasagem temporal, sendo que na maioria das vezes já estão tão afetadas pela crise, que sua chance de soerguimento é baixíssima.

Tendo em vista que as perspectivas para os próximos anos são promissoras, os pedidos de Recuperação Judicial devem perder força nos próximos anos, o que fica demonstrado pelos dados do Serasa Experian, que retratam que em 2017 foram  realizados 1.420 pedidos, que representam uma queda de 23,8% em relação a 2016, e em 2018 foram realizados 1.408 pedidos, representando uma queda de 0,8%.

O cenário promissor é extraído de uma rara combinação de fatores como: custo de produção baixo e produtividade alta; baixo custo de capital (câmbio e juros); volta da confiança dos agentes; mundo favorável à retomada cíclica; responsabilidade econômica e consequentemente estabilidade política.

Com perspectivas promissoras, inclusive com a maior facilidade para obtenção de créditos, investimento e com o aumento da demanda agregada, as empresas em crise terão chance maior de soerguimento, tanto as que já estão em Recuperação Judicial, quanto as que pretendem utilizar deste mecanismo, que tem demonstrado cada vez mais efetividade.

A INTERFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO NOS PLANOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Por Luciana Kishino e Giovanna Vieira Portugal Macedo Advogadas da BECKER DIREITO EMPRESARIAL.

Decisões recentes têm assustado as empresas em Recuperação Judicial, já que relativizam a soberania dos credores na aprovação dos planos de recuperação judicial (PRJ).

A 2a Câmara de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo recentemente posicionou-se[1] pela impossibilidade de correção das parcelas do plano pela Taxa Referencial (TR) e interferiu na fixação dos juros, mesmo diante da aprovação das referidas questões pela maioria dos credores.

Outro exemplo de interferência do Poder Judiciário em Plano de Recuperação Judicial aprovado é a decisão[2] proferida pela 2a Vara Cível da Comarca de Caçador, Estado de Santa Catarina, em que o Judiciário condicionou a alienação de bens, aprovada em AGC, ao pagamento dos credores trabalhistas.

Ocorre que o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina acertadamente em Agravo de Instrumento deferiu[3] o pedido de antecipação de tutela recursal realizado pela empresa Recuperanda para o fim de autorizar a venda de bens aprovada pelos credores, independente do efetivo pagamento dos credores trabalhistas.

A decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina mencionou a lógica que deve ser respeitada nas recuperações judiciais, conforme o trecho a seguir “deve-se destacar o princípio da soberania da decisão dos credores em assembleia geral de credores, segundo o qual os credores decidem de forma soberana acerca do plano de recuperação da empresa”.

O Poder Judiciário tem o dever de fazer o controle da legalidade do PRJ, o que não significa dizer que pode interferir no regramento dos direitos disponíveis das partes envolvidas sobre os quais os credores já se manifestaram.

A interferência do Judiciário no sentido de desconsiderar a soberania dos credores nas recuperações judiciais pode trazer, além do sentimento de insegurança jurídica, efeitos indesejados, como o alongamento de discussões judiciais e até mesmo retirar a viabilidade econômico-financeira do plano, levando inclusive à quebra da empresa recuperanda, contrariamente ao objetivo maior do instituto de Recuperação Judicial, que é manutenção da função social empresa.


[1] Autos no 2059890-06.2018.8.26.0000. Agravo de Instrumento. 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

[2] Autos no 0301182-10.2016.8.24.0012. Recuperação Judicial. 2a Vara Cível da Comarca de Caçador, Estado de Santa Catarina.

[3] Autos no 4031177-41.2018.8.24.0000. Agravo de Instrumento. 2a Câmara de Direito Comercial do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.

 

OS DESAFIOS DO PRÓXIMO PRESIDENTE E OS IMPACTOS PARA O SOERGUIMENTO DAS EMPRESAS

Por Luciana Kishino, advogada, sócia do escritório BECKER DIREITO EMPRESARIAL, especialista em recuperação de ativos.

Eleito presidente da República com 55,13% dos votos válidos, Jair Bolsonaro assumirá grandes e importantes desafios na sua futura gestão, como apaziguar a polarização criada durante o processo eleitoral, avançar com a questionada reforma da previdência, criar mecanismos para combater os problemas com saúde, segurança e desemprego, entre tantas outras mazelas que assolam o país.

Como linha inicial para os novos rumos o presidente eleito tem defendido reduzir a carga tributária para o setor produtivo nos moldes da reforma implementada nos Estados Unidos pelos presidentes Donald Trump. Como uma de suas principais propostas, o futuro presidente promete promover uma reforma tributária que visa a unificação de tributos e simplificação do sistema tributário nacional.

De largada a equipe de transição do presidente eleito tem na mesa três pacotes tributários[1] que poderão ser adotados no próximo governo, que aparentemente se dividem em: substituição de impostos federais por um imposto sobre movimentação financeira, criação de um Imposto sobre Valor Agregado (IVA) e simplificação tributária.

Mesmo com as adversidades no cenário econômico, a expectativa do mercado é bastante promissora, o que já se revela das recentes notícias sobre os inúmeros investimentos que serão feitos em terras brasileiras, que estavam represados em sua maioria.

A expectativa também é elevada para as empresas que buscam recuperar-se, seja com os meios disponíveis no mercado (financiamentos e investimentos, por exemplo) ou com a utilização do instituto da Recuperação Judicial (Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005).

As empresas em recuperação judicial no País devem, só de impostos, mais de 450 bilhões. Com esse dinheiro, a União conseguiria eliminar um expressivo rombo fiscal e ainda teria recursos para investir, com maiores chances de retomar um crescimento vigoroso.

Pela legislação recuperacional atual, os débitos fiscais não são incluídos na recuperação judicial e são tratados diretamente com o Fisco. Judicialmente, são renegociadas apenas dívidas financeiras, comerciais e trabalhistas com base numa previsão de fluxo de caixa futura.

É inegável, portanto, que quando começam a cumprir o plano, as empresas se deparam com uma dívida total muito maior que a dívida renegociada dentro de um plano de recuperação judicial.

O passivo das empresas em recuperação é de aproximadamente R$ 325 bilhões, enquanto a dívida fiscal ultrapassa a cifra de R$ 450 bilhões, o que dificulta sobremaneira o soerguimento das empresas em dificuldade.

Fato, portanto,  é que os benefícios conferidos pela legislação recuperacional não são suficientes para mudar o destino da grande maioria das empresas, sendo essencial que a reforma tributária seja priorizada neste novo governo, possibilitando que as empresas consigam cada vez mais estancar este passivo quase que impagável, com o ajuste da carga tributária e com o adimplemento dos encargos correntes das empresa em recuperação, renegociando os passivos por meio dos programas e incentivos de governo.

Que este novo governo tenha também o espírito da Lei no 11.101/2005[2], buscando viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira da empresa, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.


[1] https://istoe.com.br/bolsonaro-estuda-tres-propostas-de-reforma-tributaria/

[2] Art. 47 da Lei 11.101/2005.

OS IMPACTOS DA DECISÃO DO STJ, ACERCA DA CONTAGEM DE PRAZOS, NAS EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Escrito por Luciana Kishino, advogada, sócia do escritório Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial.

As empresas em Recuperação Judicial perderam uma importante discussão, tendo em vista recente decisão da 4ª Turma do STJ, que, por unanimidade de votos, decidiu que o prazo denominado como período de stay deve ser contado em dias corridos, e não em dias úteis. A decisão dos ministros se deu em processo envolvendo a empresa mineira Mastplast Comércio de Embalagens (Resp nº 1.699.528).

O período de stay corresponde ao período em que as ações de cobrança movidas pelos credores da empresa em Recuperação Judicial devem ficar suspensas, que segundo a lei, é de 180 dias.

Desde a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, o tema passou a ser objeto de controvérsia junto às cortes superiores, uma vez que o novo código processual passou a prever a contagem dos prazos processuais em dias uteis e não corridos.

No STJ, o ministro Luis Felipe Salomão, relator do caso acima comentado, entendeu que a aplicação do CPC na recuperação judicial deve ser realizada de forma excepcional.

A decisão do STJ infelizmente representa um prejuízo às empresas em Recuperação Judicial, sendo inclusive incompatível com o próprio princípio da preservação da atividade empresária e da função social.

A decisão traz prejuízos porque apesar de o stay period parecer extenso para aqueles que estão na expectativa de receber seu crédito, para a empresa em Recuperação Judicial o período, se contado em dias corridos, é insuficiente para a construção de um plano de recuperação eficiente e promissor.

Na prática, após o deferimento do processamento da recuperação judicial, que é quando começa a fluir o prazo de 180 dias, a empresa demora meses para conseguir restabelecer uma mínima confiança com seus fornecedores, empregados e parceiros, que são essenciais para elaboração e efetividade de qualquer plano de recuperação.

Além disso, o prazo de 180 dias é também insuficiente para a própria consolidação do quadro geral de credores.

Ainda, é de se considerar que a redução do prazo pela sua contagem em dias corridos, não trará qualquer benefício aos credores, que já sofrem com a morosidade do judiciário na busca incansável de seu crédito.

Assim, com a recente decisão as empresas Recuperandas terão que repensar seu negócio e buscar sua recuperação com uma arma apontada para sua cabeça antes do tempo regulamentar ter decorrido, sem, contudo, haver qualquer benefício aos credores.

Se espera que esta decisão do STJ não aumente a estatística do número de Recuperações Judiciais infrutíferas, mas, se isso ocorrer, que o judiciário se mostre disposto a rever sua decisão e contribuir com a preservação das empresas, dos postos de trabalho e da fonte geradora de impostos.

 

 

ESTATÍSTICA REVELA QUEDA NO NÚMERO DE RECUPERAÇÕES JUDICIAIS

Escrito por Luciana Kishino, Advogada Cível e Sócia do escritório Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial.

Apesar dos desafios, 2017 foi para vários setores da economia um período de recuperação que deixa melhores perspectivas para 2018.

Segundo indicadores do Serasa Experian[1], houve uma redução no pedido de Recuperações Judiciais em 2017 se comparadas ao ano de 2016, o que sugere que o ano que passou certamente foi melhor, permitindo com que muitas empresas buscassem superar a crise sem a guarida do Poder Judiciário.

O Serasa Experian também revelou que em 2017 o número de Recuperação Judiciais concedidas superou o resultado de 2016, totalizando 614 Recuperações Judiciais concedidas

durante o ano. O resultado revela um cenário otimista, em que credores apostaram e contribuíram com a recuperação de seus devedores, dando-lhes voto de confiança e, na grande maioria das vezes, abrindo mão de direitos para viabilizar o soerguimento da Recuperanda. Cumpriram todos com sua função social, buscando manter o lucro do titular da empresa; os salários dos trabalhadores; os créditos dos fornecedores e os tributos do Poder Público.

O setor de serviço, que infelizmente é o primeiro setor afetado pela crise e o último a recuperar-se, continuou batendo o recorde no número de recuperações judiciais requeridas e deferidas no ano de 2017.

A recuperação judicial é um remédio legal que busca preservar a empresa quando os meios disponíveis no mercado já não são mais suficientes para sua recuperação, motivo pelo qual se espera cada vez mais que os números reduzam e que a própria economia permita o enfrentamento das crises pelas empresas.

Os líderes empresariais brasileiros são os mais otimistas do mundo em relação à recuperação econômica: 80% acreditam na melhora da economia global nos próximos 12 meses. Vamos torcer para que estejam certos!

 

A PROBLEMATIZAÇÃO DA TRAVA BANCÁRIA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Escrito por Giovanna Vieira Portugal Macedo – Advogada Cível da BECKER DIREITO EMPRESARIAL

Considerando o atual cenário econômico incerto do país, as chances de manutenção das empresas, e o fomento da atividade empresarial, são impactadas o pelo modo como a lei de recuperação judicial e falências é interpretada e aplicada.

Ainda que a legislação brasileira precise de mudanças no sentido de uma melhor regulamentação de medidas que possibilitem o soerguimento das empresas, a exemplo do dip financing, ela tem sido uma boa saída para diversas empresas nesta época de crise.

É preciso, contudo,  sopesar a priorização dos credores em detrimento da empresa recuperanda, tendo em vista que a depender da situação, esta priorização pode culminar na impossibilidade da manutenção da empresa em recuperação judicial.

A Lei 11.101/2005 prevê um tratamento diferenciado aos credores que possuem como garantia créditos fiduciários, que possui ainda um tratamento controverso pela doutrina e jurisprudência.

Conforme é sabido, antes do ajuizamento do pedido de Recuperação Judicial, a primeira alternativa buscada pelas empresas é o empréstimo bancário, contudo, dentre as opções previstas no mercado, a mais utilizada tem sido o empréstimo via cédula de crédito bancário com garantia de cessão fiduciária de direitos creditórios.

Tal modalidade de empréstimo atualmente é a mais utilizada justamente pelo fato de os bancos não quererem sujeitar-se aos efeitos da Recuperação Judicial, isto é, não se submeterem ao plano de recuperação judicial.

Ainda que os titulares de tais créditos não se submetam aos efeitos da Recuperação Judicial, existe previsão específica de que no período de stay (§4º do artigo 6º da Lei 11.101/2005) fica proibida a venda ou retirada de bens essenciais à empresa.

A trava bancária nada mais é do que o mecanismo utilizado pelos bancos para proteger o seu crédito em face de empresas em recuperação judicial, com a retenção dos recebíveis da empresa sob o argumento de qual tal modalidade de crédito não se submete aos efeitos da Recuperação Judicial.

Contudo, ainda que a trava bancária proteja as instituições financeiras, tal questão deve ser ponderada de acordo com os interesses dos demais credores e da própria recuperanda, de modo que se inviabilizada a continuidade empresarial, restará prejudicado o interesse de toda uma coletividade.

Considerando que o objetivo da recuperação judicial é a maximização dos ativos da empresa para pagamento dos credores, a questão da existência de créditos não sujeitos aos efeitos da recuperação judicial gera uma grande preocupação no que diz respeito ao equilíbrio de interesses.

Tendo em vista esse conflito, deve ser invocado o princípio do par conditio creditorum, que tem sido colocado em cheque com a possibilidade das travas bancárias.

Além de colocar em cheque o princípio acima referido, se indevidamente aplicada a trava bancária também afeta os princípios da preservação e função social da empresa.

É necessário ressaltar que a aplicação dos referidos princípios pode justificar a liberação da trava bancária, tendo em vista o interesse maior na preservação da empresa que cumprirá a sua função social caso “sobreviva” e continue gerando empregos.

Diante de tal questão, as travas bancárias, por serem consideradas abusivas e contrárias aos princípios aplicáveis à recuperação judicial, têm encontrado cada vez mais resistência da doutrina e da jurisprudência.

Da análise de recentes julgados, é possível observar a relativização do uso das travas bancárias tendo em vista a necessidade de se preservar as sociedades empresárias e de uma maneira reflexa a sua função social.

Concluindo, o que se observa é que na maioria das vezes a trava bancária na recuperação judicial é incompatível com o princípio da preservação da empresa, de modo que a lei deve ser aplicada de acordo com os princípios formadores da recuperação judicial, sejam eles da viabilidade da empresa em crise, da conservação e maximização dos ativos, da preservação da atividade empresária e da função social.

JUSTIÇA PERMITE QUE RECUPERANDO ESCOLHA COMO PAGAR REFIS

Decisão inédita do juiz Marcelo Sacramone beneficia Blue Bird Participações S.A.

Site Marcelo

Marcelo Barbosa Sacramone, juiz da 2ª Vara de Falências e Recuperação Judicial de SP

Uma empresa que entrou com pedido de recuperação judicial poderá pela primeira vez escolher a melhor forma de parcelamento de seus débitos tributários.

Na avaliação do juiz Marcelo Barbosa Sacramone, da 2ª Vara de Falências e Recuperação Judicial de São Paulo, ao tomar a via da recuperação judicial a empresa deve receber o tratamento mais benéfico possível, ao mesmo tempo em que o Fisco não seja prejudicado – uma vez que a Lei de Recuperação Judicial e Falências concede tratamento privilegiado à Receita.

Com a interpretação inédita, do dia 27 de abril, o juiz homologou o plano de recuperação da empresa Blue Bird Participações S.A, controladora do Grupo Gep, dono das marcas Luigi Bertolli e Cori. Cabe recurso da decisão.

“Embora não haja mais justificativa para que os débitos tributários não sejam pagos ou parcelados”, segundo o juiz Marcelo Barbosa Sacramone, a Lei 13.043/14, que reabriu o Refis com prazo de 84 meses “não é condizente ao tratamento exigido pelos empresários em recuperação judicial”.

Além do prazo, “a exigência de renúncia à pretensão deduzida em juízo questionando o tributo cria tratamento desigual entre os diversos credores e afronta os dispositivos constitucionais, de modo que deve ter a incidência afastada.”

“Nos termos do art. 155-A, do Código Tributário Nacional, diante da ausência de lei específica, aplicam-se à recuperanda as normas gerais de parcelamentos do ente da Federação”, escreveu o juiz. “Considerando o tratamento privilegiado às empresas em crise, que devem ter tratamento mais benéfico do que outras de qualquer ramo de atuação, às recuperandas deverá ser permitido a adoção do melhor parcelamento existente.”

O art. 57 da Lei de Recuperação Judicial (11.101/05) exige a apresentação de Certidão Negativa de Débitos (CND), ou seja, um documento que atesta que a empresa está em dia com o Fisco, para que o plano de recuperação seja homologado pela Justiça. É no plano que constam os valores, prazos, prioridades e nomes dos credores. Ao homologar o plano, o Judiciário sanciona um “plano de vôo” para que a empresa resolva os passivos e consiga retomar normalmente as suas operações – objetivo maior da Lei de Recuperação Judicial.

O que vinha acontecendo em alguns casos era, porém, que a execução fiscal continuava, a ponto de o Fisco penhorar algum ativo da empresa, ação que, na avaliação de juristas ouvidos pelo JOTA, dificultava a recuperação judicial, levando, em alguns casos, a empresa à falência.

Ao eliminar a possibilidade de que a empresa em recuperação vendesse um ativo, a execução fiscal indiretamente prejudicava o plano e os demais credores da pessoa jurídica em um momento delicado de tentativa de retomada das suas atividades.

A decisão da 2ª Vara de Falências pode representar incentivo relevante para que empresas em recuperação judicial busquem um parcelamento mais favorável ao atual. No ano passado, o ministro da Fazenda, Henrique Meirelles, e o presidente Michel Temer (PMDB) estabeleceram um dos programas de parcelamentos mais rigorosos dos últimos anos – desde a década de 1990. A União, sob protestos da Receita Federal, permanentemente oferece programas de parcelamento de dívidas para empresas.

O governo enviou ao Legislativo a Medida Provisória do novo Refis (MP 766) sem previsão de desconto de multa e juros. Mas, no início de maio, a comissão especial que analisa a MP no Congresso concedeu uma série de benefícios, como parcelamento de 240 meses e descontos de 90% em multas e juros para pagamentos à vista de débitos. Os parlamentares autorizaram ainda a adesão de empresa em recuperação no novo Refis.

Neste ponto, o precedente da Blue Bird pode levar empresas a buscarem no Judiciário a permissão para aderir a outros parcelamentos, diferentes do  Programa de Regularização Tributária (PRT) estabelecido pela MP 766,  justamente por ter este as regras mais rígidas dos últimos anos – critérios mais benéficos poderiam enfraquecer ainda mais os cofres públicos.

Segundo Matheus Bueno de Oliveira, sócio do PVG Advogados e especialista em tributário, uma leitura mais restritiva indicaria que empresas em recuperação só poderiam aderir ao PRT.

Como as recuperandas já poderiam aderir ao PRT sem necessidade de autorização judicial, uma leitura possível seria a de que estaria sendo concedido o direito de adesão a qualquer parcelamento já concedido, ainda que seu prazo de opção legal já esteja encerrado”, assinalou. “Essa leitura mais benéfica seria certamente muito criticada pela Fazenda, mas estaria seguindo o espírito de conservação da empresa em recuperação.”

Recuperação e CND

Ao tentar equilibrar a necessidade de permitir que empresas evitem a falência e voltem a gerar empregos e riquezas, o Judiciário vinha se posicionando pela suspensão da execução fiscal nos casos em que a empresa apresentasse a CND.

Em importante precedente, o ministro Herman Benjamin, do Superior Tribunal de Justiça, decidiu nesta linha (Resp 1.512.118/SP). Mas, nos casos de planos de recuperação sem a apresentação da CND, “a execução fiscal terá regular prosseguimento, pois não é legítimo concluir que a regularização do estabelecimento empresarial possa ser feita exclusivamente em relação aos seus credores privados, e, ainda assim, às custas dos créditos de natureza fiscal”.

Quando houver a necessidade de se prosseguir com a cobrança pelo Fisco dos tributos devidos, na ausência de CND, no entanto, o ministro Herman Benjamin escreve que “seja qual for a medida de constrição adotada na Execução Fiscal, será possível flexibilizá-la com base nas circunstâncias concretas”.

No caso concreto da Blue Bird, o juiz Marcelo Barbosa Sacramone considerou que é preciso levar em conta o parcelamento de tributos e a flexibilidade da execução fiscal sob o risco de a recuperação judicial não cumprir os objetivos desejados.

“Sem parcelamento fiscal, nesses termos, ou se comprometeria a própria recuperação judicial, com a possibilidade de constrição de ativos submetidos ao plano, ou se provocaria o contrassenso de se prejudicar o Fisco, tratado favoravelmente pela legislação”, escreveu.

Em outras palavras, a participação no programa de parcelamento representa uma necessidade vital para a empresa, mas ao mesmo tempo ela não poderia ser prejudicada por critérios e parâmetros mais rígidos.

A interpretação do magistrado visa equilibrar justamente o privilégio de créditos ao Fisco com a necessidade de a empresa voltar a caminhar com as próprias pernas.  “Imprescindível que se obtenha uma solução adequada para que os débitos tributários sejam estruturados”, assinalou.

Na avaliação do advogado Fabio de Almeida Braga, sócio da Direito Bancário e Societário do escritório Demarest, a decisão de Sacramone tenta “harmonizar” o interesse da recuperanda e o pagamento dos débitos fiscais.

“[O juiz] Determinou uma condição para validade da decisão que, até em 120 dias, a empresa recuperante apresente uma comprovação de que ela conseguiu fazer o parcelamento da melhor forma possível”, disse Braga.

Quem concorda com Fabio Braga é o ex-juiz federal Luciano Godoy, sócio da área Cível do PVG Advogados. Na sua avaliação, a decisão do juiz foi “correta”, “justa” e “acena com a lei”.

“A empresa é fonte de geração de empregos, riqueza, renda, e, com isso, pagamento de tributo; até para o Fisco, a empresa ir a falência, parar de produzir, é péssimo”, avaliou Godoy.

Credibilidade à RJ

Em comentários enviados ao JOTA, os advogados Rodrigo Tellechea e Natália Mariani, da área de Reestruturação e Insolvência do Souto Correa, avaliam que, caso outras varas do Judiciário adotem o mesmo entendimento de Sacramone, isso “permitirá o aumento da credibilidade da recuperação judicial perante os credores e outorgará maior seriedade ao procedimento recuperatório”.

“Registre-se, no entanto, a necessidade de o Congresso Nacional revisitar o tema, que é de extrema relevância para a recuperação econômica do país, para fins de estender o prazo para pagamento dos débitos tributários”, apontam os advogados.

Guilherme Pimenta – São Paulo

Iuri Dantas – São Paulo

Fonte: https://jota.info/justica/justica-permite-que-recuperando-escolha-como-pagar-refis-11052017

FAZENDA NÃO PODE PROIBIR SÓCIO DE DEIXAR EMPRESA POR DÍVIDA TRIBUTÁRIA

A existência de dívidas tributárias não pode impedir que um empresário deixe uma sociedade, pois vetar o registro da alteração do contrato social para auxiliar na cobrança de dívidas constitui sanção política, além de ferir o direito à autonomia da vontade e à livre iniciativa. Esse foi o entendimento da 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo.

O relator do caso, desembargador Venicio Salles, acrescentou ainda que o comerciante continua respondendo por dívidas do período que estava como sócio e determinou a exclusão dele do quadro societário.

O empresário vendeu sua participação com o objetivo de deixar o negócio, mas foi impedido, pela Delegacia Regional Tributária de Campinas, de registrar a alteração do contrato social junto à Junta Comercial do Estado de SP (Jucesp), em razão da existência de débitos tributários. Para a Fazenda, a saída do sócio prejudicaria a cobrança da dívida.

Em primeira instância, a ação que solicitava a anulação das sanções foi julgada improcedente.

Representado pelo escritório Zanetti e Paes de Barros Advogados, o autor recorreu, alegando que a negativa do pedido de exclusão dos quadros societários da empresa fere o direito à autonomia da vontade e à livre iniciativa nas relações de ordem econômica, como prevê a Constituição Federal.

“A existência de débito tributário não pode servir de impedimento para obrigar o cidadão a permanecer vinculado a sociedade da qual já alienou as cotas, o que configura sanção política e deve ser coibida pela Justiça”, explica a advogada Joanna Paes de Barros e Oliveira Kiss, sócia do Zanetti Paes de Barros Advogados.

De acordo com a especialista, a cobrança de dívidas pelo Estado deve ser feita por meio do processo legal de execução fiscal e não utilizando-se de outras formas de coação de direitos e das garantias constitucionais.

Apelação 10182673020158260114

 

Fonte: http://www.conjur.com.br/2017-mai-08/fazenda-nao-proibir-socio-deixar-empresa-divida