ACORDO EXTRAJUDICIAL DIANTE DA REFORMA TRABALHISTA

Escrito por Luis Fernando C. Faller, Advogado Trabalhista do Escritório Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial

 

Antes da “Reforma Trabalhista” o empregador que firmava acordo extrajudicial não tinha qualquer respaldo jurídico para garantir que aquele ex-empregado não iria ingressar com uma reclamação trabalhista requerendo diversos pleitos, muitas vezes sem fundamento.

Assim, essa prática desestimulava a aproximação entre as partes por falta de segurança jurídica, ocasionando, inevitavelmente, o entupimento da Justiça do Trabalho diante do crescente número de Reclamatórias Trabalhistas ajuizadas.

Contudo, a Lei nº 13.467 de 2017, intitulada de Reforma Trabalhista, inseriu na Consolidação das Leis Trabalhistas um capítulo específico para dispor sobre a homologação de acordos firmados extrajudicialmente.

Essa nova possibilidade de o Judiciário Trabalhista homologar acordos firmados extrajudicialmente representa imenso avanço para as relações laborais, pois a tornará mais célere e a deixará focada em tutelar casos nos quais há efetivo abuso de uma das partes envolvidas na relação empregatícia.

Como bem asseverou a Desembargadora Maria Inês Correa de Cerqueira César Targa, do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas-SP), em audiência pública realizada no TST[1], essa possibilidade de homologação dos acordos extrajudiciais veio com 33 (trinta e três) anos de atraso.

Agora, como fazer para que meu acordo extrajudicial seja homologado na Justiça do Trabalho?

Ambas as partes devem estar assistidas por advogado diverso, e após firmado o acordo este deverá ser distribuído perante a Justiça do Trabalho requerendo a homologação da avença. O Sistema PJ-e encontra-se atualizado e possui campo próprio para que o acordo seja distribuído de forma correta.

Após a distribuição, o juiz analisará o acordo e se entender necessário designará audiência para proferir sentença.

A CLT é omissa quanto aos demais requisitos que devem conter a petição de acordo.

Contudo, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região publicou[2] recentemente algumas diretrizes sobre o pedido de homologação de acordos extrajudiciais, vejamos:

“- Os juízes podem indeferir as petições iniciais por conta de acordos ilegais ou inadmissíveis; deferir a homologação; determinar o saneamento de defeitos processuais; ou marcar audiência para oitiva dos requerentes.

– As custas de 2% sobre o valor do acordo devem ser adiantadas pelos requerentes e rateadas entre os interessados. O recolhimento de custas será determinado no despacho que receber a petição inicial, pelo juiz do Cejusc-JT-2.

– A petição inicial deverá conter a identificação do contrato ou relação jurídica, as obrigações pactuadas (valor, tempo e modo de pagamento), a cláusula penal, os títulos negociados e os valores respectivos, o valor da causa, bem como a atribuição de responsabilidade pelos recolhimentos fiscais e previdenciários.

– A audiência não é obrigatória, mas o Cejusc-JT-2, em regra, deverá marcá-la.

– Os juízes poderão atuar diretamente nas audiências, ou por intermédio de conciliadores, sempre com supervisão do magistrado que é o único competente para homologar o acordo.

– A ausência injustificada de qualquer requerente na audiência provocará o arquivamento do processo, com extinção sem resolução do mérito.

– A petição inicial deverá discriminar as parcelas objeto da transação, definindo a natureza jurídica respectiva, respeitados direitos de terceiros e matérias de ordem pública.

– A quitação envolvendo sujeito estranho ao processo ou relação jurídica não deduzida em juízo somente é possível no caso de autocomposição judicial em processo contencioso. A quitação deve ser limitada aos direitos (verbas) especificados na petição de acordo.

– A existência ou não de vínculo de emprego não está ao arbítrio dos requerentes.

– Quanto a questões processuais, o juiz poderá determinar aos requerentes a emenda da petição inicial, previamente ou na audiência, mediante redesignação. Quanto ao mérito, não cabe dilação, devendo o processo ser resolvido pela homologação ou não.

– Não serão expedidos alvarás para liberação de FGTS e seguro-desemprego. Por não se tratar de jurisdição contenciosa, cabe ao empregador assegurar ao empregado acesso aos respectivos benefícios.

– Após a audiência, a critério do juiz do Cejusc-JT-2, os autos poderão ser conclusos para prolação da sentença.

– O processamento de eventual recurso será apreciado pelo juiz da vara do trabalho de origem.

– Os acordos homologados são títulos executivos judiciais. A execução deve ser processada perante o juiz da vara do trabalho de origem.”

Essas recomendações não possuem o condão de vincular os demais Tribunais, sendo que estes devem sistematizar suas próprias regras.

Ainda, entendemos que o acordo extrajudicial tem que garantir a quitação geral e plena pelo objeto do acordo e extinto contrato de trabalho, pois entendimento contrário tornaria inócuo o novo procedimento.

Pelo exposto, não restam dúvidas de que o processo de jurisdição voluntária para homologação de acordo extrajudicial representa um marco histórico para o progresso das relações juslaborais.

CONDENAÇÕES JUDICIAIS EM CIRURGIA PLÁSTICA: MAS QUANDO O CIRURGIÃO NÃO PROMETE RESULTADO?

Escrito por Marilia Bugalho Pioli, advogada, sócia do escritório Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial,

 especialista em Direito da Saúde e professora de Legislação Aplicada à Saúde

Os serviços de Medicina – e da área de saúde em geral – representam obrigação de meio, ou seja, o profissional obriga-se e responsabiliza-se pelo MEIO (melhor e mais adequado tratamento), mas não pelo RESULTADO (cura). Há, contudo, uma exceção que embora não prevista em lei foi definida pela jurisprudência: a cirurgia plástica é obrigação de resultado, não de meio.

O fundamento desse posicionamento da jurisprudência é que “se presume” que o cirurgião plástico prometeu determinado resultado à paciente operada. Com essa diretriz, as decisões judiciais não pestanejam: se é cirurgia plástica, a obrigação é de resultado.

A aplicação genérica e indistinta dessa “conclusão” é uma linha tênue e perigosa, tendente a concretizar muitas injustiças e representar terreno fértil aos oportunistas que buscam indenizações com a simplista alegação de que o resultado esperado e prometido não foi alcançado.

O cuidado indispensável que o cirurgião plástico precisa adotar para não ser vítima de oportunismo combinado com decisões genéricas é registrar POR ESCRITO, seja nos Termos de Consentimento Informado e Esclarecido, seja no próprio prontuário médico (preferencialmente com a assinatura da paciente ao lado desse registro) a informação de que embora vá empregar a melhor técnica cirúrgica, ele não está prometendo resultado específico.

Qualquer profissional da saúde sabe que cada organismo humano reage e responde de formas distintas e muitas vezes inesperadas. O resultado de uma cirurgia plástica até pode ser planejado, mas não pode ser prometido, garantido. É, então, muito óbvio que o resultado está atrelado a muitos fatores que independem da boa técnica e habilidade do cirurgião plástico.

Contudo, como essa obviedade não é “tão óbvia assim” nos Tribunais, cabe ao cirurgião sair do campo do mero inconformismo com os entendimentos dos Tribunais (inconformismo plenamente compreensível) e passar a adotar medidas simples que poderão literalmente salvá-lo – considerando aqui não haver nenhum problema com a técnica médica – em uma demanda judicial.

Se o cirurgião informar por escrito, com letras em destaque (como exige o Código de Defesa do Consumidor) a inexistência de promessa de resultado específico para a cirurgia, os julgadores serão forçados a enfrentar o fato de que não se pode presumir o resultado quando ele é expressamente ressalvado.

Já tivemos a oportunidade de reformular Termos de Consentimento Informado incluindo expressa e muito destacada informação de inexistência de promessa de resultado. O primeiro resultado jurídico foi uma queda vertiginosa nas demandas judiciais, já que a clareza do documento destroi a ação de oportunistas, desencorajando-os a procurar o Poder Judiciário com a simplista alegação de resultado prometido não alcançado. O segundo efeito, que será o peso do documento nas decisões judiciais, ainda está por vir nos julgamentos que terão que enfrentar a questão.

O TRATAMENTO DE INFORMAÇÕES RELEVANTES EM OPERAÇÕES DE M&A

Escrito por Renata Barroso Baglioli – Advogada com expertise na área de Contratos Empresariais e Direito Societário do escritório Becker Direito Empresarial

Com a gradual retomada da economia, ainda que tímida, em razão do atual cenário de instabilidade política, já se verifica a intensificação de movimentos de fusões e aquisições de empresas. É usual neste tipo de operações que haja a troca de informações relativas à empresa target (objeto da transação), especialmente para que o comprador possa identificar sinergias, adentrar em um processo de auditoria (com a amplitude que as partes ajustarem), estabelecer o preço e condições do negócio e tantas outras nuances que levarão à efetiva concretização da transação.

O comportamento padrão e a prática recomendável é que as partes – comprador e vendedor – assinem um termo de confidencialidade (em inglês, Non Disclosure Agreement), já no início das negociações. O NDA tem como propósito justamente obrigar as partes a manter sigilo sobre informações que venham a acessar enquanto tramita o processo de auditoria e estabelecimento das bases do negócio, e mesmo após a concretização ou não da aquisição. É crucial que haja um documento escrito com a definição da extensão das informações acobertadas pelo sigilo e prazo da obrigação de confidencialidade.

Por certo que, quanto maior o negócio em termos de vulto, valor e complexidade, tantas mais etapas se fazem necessárias para acomodar o cumprimento dos requisitos legais e aspectos contratuais, a exemplo da obtenção de liberação (anuência) de instituições financeiras para a venda do controle societário, com vistas a evitar o vencimento antecipado de contratos bancários, aprovação da operação por agências vinculadas ao Poder Estatal, e pelo CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, quando aplicável, anuência de clientes da target, entre outros.

A aprovação da operação pelo CADE, autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, se faz necessária quando a operação estiver enquadrada nas hipóteses do artigo 88 da Lei nº 12.529/2011, seja quando um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$400 milhões, seja quando um outro grupo envolvido na operação tiver registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios em valor igual ou superior a R$30 milhões.

O objetivo da lei, e a responsabilidade que compete ao CADE, é de proibir operações que impliquem em atos de concentração que visem eliminar a concorrência em parte substancial do mercado relevante, que possam criar ou reformar posição dominante ou resultar em dominação de mercado relevante de bens e serviços, em prejuízo evidente aos consumidores e, especialmente, à ordem econômica em sentido lato.

A citada lei prevê que os atos tendentes à concretização da operação (atos conhecidos como “gun jumping”), se verificada a faixa de valores acima, não podem ser consumados antes da apreciação da operação e decisão final desta autoridade antitruste, conforme procedimento regulado em lei, sob pena de nulidade e incidência da pesada multa fixada entre R$60 mil e $60 milhões.

Por meio desta proibição legal, as partes devem se abster de concluir a operação antes de finalizada a análise prévia do CADE, mantendo suas estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a avaliação final do órgão. Em especial, são vedadas quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes.

Nesta linha, a troca de informações de natureza sigilosa que se inicia já nas primeiras tratativas deve ser analisada de forma criteriosa, com vistas a evitar a configuração do “gun jumping”, caso a operação se enquadre nas hipóteses em que a autorização do CADE se faz necessária.

Além da preocupação com o conteúdo e divulgação das informações entendidas como sensíveis para a autarquia estatal, a ingerência na forma de condução dos negócios da empresa target, pela compradora, antes da concretização da operação, e movimentos societários preparatórios que não se configurem apenas atos jurídicos formais precedentes à consumação, podem trazer como consequência a nulidade da transação, com prejuízos de monta considerável.

Assim sendo, mostra-se extremamente importante a análise de assessores jurídicos de todos os documentos e atos que antecedem operações de fusões e aquisições, especialmente as de grande monta, com vistas ao atendimento dos requisitos legais e para evitar ou reduzir o risco de questionamento da operação por parte do CADE, nas hipóteses em que incidentes as regras da Lei Antitruste.

JUIZ RECONHECE VÍNCULO EMPREGATÍCIO PARA ESTAGIÁRIA

Escrito por Danielle Vicentini Artigas – Coordenadora Trabalhista do escritório Becker Direito Empresarial e Presidente do Instituto Brasileiro de Governança Trabalhista- IBGTr

As características do contrato de estágio devem estar muito bem caracterizadas para que não seja desconfigurada a condição de estagiário e gerado vínculo empregatício com a empresa contratante.

A empresa Cinépolis foi condenada recentemente pelo Juízo da 8ª Vara do Trabalho de Macapá/AP a registar como empregada uma estagiária, estudante de psicologia, que firmou um contrato de estágio, onde deveria exercer as funções de atendimento ao público, recepção e orientação de clientes, organização de filas, controle das salas, bem como ajudar a gerência de operações nas vendas da bilheteria e bomboniérie do cinema, em especial com produtos vendidos pela empresa. No entanto, a estagiária declarou que ajudava na limpeza de salas, inclusive de banheiros, desconfigurando o contrato de estágio.

O Juízo entendeu que a reclamante comprovou o desvio das funções para os quais foi contratada, sendo que sua testemunha relatou que a estagiária também deveria lavar óculos 3D, limpar badejas, retirar sacos de lixo, passar pano no chão e recolher absorventes e camisinhas, tal como limpar vômito dos clientes.

Ao analisar o caso, o magistrado observou que, pelos termos do art. 3°, § 2º, e 15 da lei 11.788/08, a incompatibilidade entre as atividades exercidas no estágio e as previstas no termo de compromisso já caracteriza o vínculo empregatício.

“Tal incompatibilidade das atividades verificadas, principalmente quanto à de limpeza de banheiros, ganha ainda maior destaque caso se considere que o estágio consiste em atividade que visa à complementação profissional-educacional do estagiário (art. 1º da Lei 11788/2008), sendo que a reclamante era estudante do curso de Psicologia, o qual não guarda qualquer relação com as incumbências que lhe eram atribuídas no âmbito da reclamada.”(fonte:http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI272338,91041Cinepolis+deve+reconhecer+vinculo+de+estagiaria+que+atuava+em+limpeza)

Constatada a irregularidade, julgou procedente o pedido de reconhecimento de vínculo pela autora.

Desta feita, fica o alerta às empresas de que o contrato de estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho e que o descumprimento de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.

ESTATÍSTICA REVELA QUEDA NO NÚMERO DE RECUPERAÇÕES JUDICIAIS

Escrito por Luciana Kishino, Advogada Cível e Sócia do escritório Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial.

Apesar dos desafios, 2017 foi para vários setores da economia um período de recuperação que deixa melhores perspectivas para 2018.

Segundo indicadores do Serasa Experian[1], houve uma redução no pedido de Recuperações Judiciais em 2017 se comparadas ao ano de 2016, o que sugere que o ano que passou certamente foi melhor, permitindo com que muitas empresas buscassem superar a crise sem a guarida do Poder Judiciário.

O Serasa Experian também revelou que em 2017 o número de Recuperação Judiciais concedidas superou o resultado de 2016, totalizando 614 Recuperações Judiciais concedidas

durante o ano. O resultado revela um cenário otimista, em que credores apostaram e contribuíram com a recuperação de seus devedores, dando-lhes voto de confiança e, na grande maioria das vezes, abrindo mão de direitos para viabilizar o soerguimento da Recuperanda. Cumpriram todos com sua função social, buscando manter o lucro do titular da empresa; os salários dos trabalhadores; os créditos dos fornecedores e os tributos do Poder Público.

O setor de serviço, que infelizmente é o primeiro setor afetado pela crise e o último a recuperar-se, continuou batendo o recorde no número de recuperações judiciais requeridas e deferidas no ano de 2017.

A recuperação judicial é um remédio legal que busca preservar a empresa quando os meios disponíveis no mercado já não são mais suficientes para sua recuperação, motivo pelo qual se espera cada vez mais que os números reduzam e que a própria economia permita o enfrentamento das crises pelas empresas.

Os líderes empresariais brasileiros são os mais otimistas do mundo em relação à recuperação econômica: 80% acreditam na melhora da economia global nos próximos 12 meses. Vamos torcer para que estejam certos!

 

INTERVALO INTRAJORNADA APÓS A REFORMA TRABALHISTA

Escrito por Carolina Lang Martins – Advogada Trabalhista  do Escritório Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial

 

Uma das alterações que aconteceu com o advento da Reforma Trabalhista foi a possibilidade de se reduzir o intervalo intrajornada. Tal determinação era a vontade de muitas empresas e também de muitos empregados, pois a redução do intervalo também reduz o tempo de permanência no local de trabalho, possibilitando a saída mais cedo ou entrada mais tarde do empregado, beneficiando-o.

Para que essa redução seja efetivamente colocada em prática, é necessário que conste determinação na Convenção Coletiva ou no Acordo Coletivo do Trabalho, os quais terão preferência sobre o que estiver exposto em lei, pois com a Reforma Trabalhista foi acrescentado à CLT o artigo 611-A, e com relação ao intervalo intrajornada, o inciso III é quem limita a duração mínima do intervalo intrajornada, vejamos:

Art. 611-A.  A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:

 (…)

III – intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; 

Desta forma, para as empresas que tiverem interesse em reduzir o intervalo intrajornada deverão se atentar para esse requisito formal. Salientamos que essa redução só terá lógica de ser aplicada se ao empregado também for possibilitada a saída mais cedo ou a entrada mais tarde.

Afinal, essa redução do intervalo, não reduz a jornada mínima legal e se forem mantidos os horários já contratados de início e saída do posto de trabalho, esse tempo a mais será computado como hora extra, devendo as empresas tomarem cuidado quanto a isto.

Outro ponto que merece atenção e também foi modificado pela lei 13.497/2017, é o que está disposto no parágrafo 4º do artigo 71 da CLT: A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Da leitura do dispositivo acima, verificamos que se houver supressão do intervalo seja total ou parcial, o tempo suprimido deverá ser pago com acréscimo de 50% e de forma indenizatória.

A determinação de que o pagamento seja apenas do período suprimido e não da hora total torna essa questão mais justa para as partes pois, infelizmente, as condenações trabalhistas quanto ao intervalo intrajornada, não levavam em consideração o gozo parcial do intervalo e sempre condenavam as empresas ao pagamento da hora cheia.

Lembramos, por fim, que se as empresas quiserem, estas podem optar pelo intervalo pré-assinalado, conforme disposto no § 2º do artigo 74 da CLT.

A recomendação também é de análise da real necessidade da redução do intervalo. Verificar se esse é um anseio dos empregados, pois dependendo do perfil dos funcionários essa redução, mesmo com redução do tempo de permanência na empresa, não seja visto com bons olhos pelos empregados, gerando um desconforto na relação empregatícia.

Por fim, destacamos que todo acordo ou convenção coletiva firmado terá tempo máximo de vigência de 2 anos. Caso a redução do intervalo intrajornada seja uma prática que será incorporada definitivamente pela empresa, faz-se necessário o cuidado quanto ao vencimento dos Acordos e a renovação dos mesmos, para que as empresas não sejam prejudicadas futuramente por ausência do requisito formal. Por mais que na prática a redução tenha sido usufruída pelo empregado, muitos juízes se atentam para esse detalhe e acabam condenando o empregador. Toda cautela se faz necessária.

CROWDFUNDING E A INTERNET: UMA FERRAMENTA INOVADORA DE CAPTAÇÃO DE RECURSOS

Escrito por Giovanna Vieira Portugal Macedo – Advogada Cível da BECKER DIREITO EMPRESARIAL

Crowdfunding, também chamado de financiamento coletivo, é um modelo de captação de recursos para financiar projetos inovadores e criativos, de forma colaborativa, o qual se utiliza de ferramentas tecnológicas para abarcar o maior número de pessoas interessadas em receber investimento e/ou investir.

 

Existe uma comparação do crowdfunding com a chamada “vaquinha”, o que não deixa de ser verdade, já que ambos consistem na arrecadação de dinheiro para determinado objetivo, que, no caso do crowfunding, está voltado a iniciar uma empresa.

 

Tendo em vista que o financiamento público não tem dado conta de abarcar todos os tipos e tamanhos de empresas e mercados, o crowdfunding surgiu para atender a tais situações, já que uma nova ideia (novo empreendimento) pode ser propagada para qualquer lugar do mundo pela internet, sem que haja ingerência de cada investidor no gerenciamento do negócio/empresa – o que é comum em estruturas societárias usuais e já consolidadas.

 

Já existem no Brasil diversas plataformas de crowdfunding, em que são feitas pré-análises dos projetos que podem ser incluídos no site e, na sequência, se autorizados, são instituídos requisitos de metas, prazos e recompensas, que, acaso descumpridos, trazem como consequência a devolução do dinheiro aos financiadores.

 

No exterior é autorizado o financiamento de startups por crowdfunding, tendo como contrapartida um retorno financeiro e societário (aquisição de participação societária) para os investidores, o que não é admitido no Brasil.

 

O crowdfunding é recomendado para o pequeno e médio empreendedor que busca independência financeira e que objetive ter alternativas aos procedimentos burocráticos existentes no mercado padrão, o que não necessariamente quer dizer que esta modalidade de financiamento seja extremamente fácil.

 

Esta modalidade de financiamento nada mais é do que uma oportunidade de incentivo e de exploração de financiamento a pequenas e médias empresas e tem trazido, nos últimos anos, um grande benefício econômico e social para o país com a constituição de novas empresas e consequentemente geração de empregos e incremento de recolhimento de tributos.

 

Apesar de os grandes players do crowdfunding serem os financiadores e os financiados, não se pode perder de vista a necessidade de regulamentação desta nova plataforma.

 

A Comissão de Valores Mobiliários já criou regulação por meio da qual se definem critérios de segurança para a poupança popular nos investimentos do tipo equity crowdfunding.

 

Existe, contudo, a necessidade de maior regulação do financiamento coletivo por parte do Poder Judiciário e dos aplicadores da lei para fomentar a adaptação na implantação desta inovação contratual com segurança jurídica.

 

 

A PROBLEMATIZAÇÃO DA TRAVA BANCÁRIA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Escrito por Giovanna Vieira Portugal Macedo – Advogada Cível da BECKER DIREITO EMPRESARIAL

Considerando o atual cenário econômico incerto do país, as chances de manutenção das empresas, e o fomento da atividade empresarial, são impactadas o pelo modo como a lei de recuperação judicial e falências é interpretada e aplicada.

Ainda que a legislação brasileira precise de mudanças no sentido de uma melhor regulamentação de medidas que possibilitem o soerguimento das empresas, a exemplo do dip financing, ela tem sido uma boa saída para diversas empresas nesta época de crise.

É preciso, contudo,  sopesar a priorização dos credores em detrimento da empresa recuperanda, tendo em vista que a depender da situação, esta priorização pode culminar na impossibilidade da manutenção da empresa em recuperação judicial.

A Lei 11.101/2005 prevê um tratamento diferenciado aos credores que possuem como garantia créditos fiduciários, que possui ainda um tratamento controverso pela doutrina e jurisprudência.

Conforme é sabido, antes do ajuizamento do pedido de Recuperação Judicial, a primeira alternativa buscada pelas empresas é o empréstimo bancário, contudo, dentre as opções previstas no mercado, a mais utilizada tem sido o empréstimo via cédula de crédito bancário com garantia de cessão fiduciária de direitos creditórios.

Tal modalidade de empréstimo atualmente é a mais utilizada justamente pelo fato de os bancos não quererem sujeitar-se aos efeitos da Recuperação Judicial, isto é, não se submeterem ao plano de recuperação judicial.

Ainda que os titulares de tais créditos não se submetam aos efeitos da Recuperação Judicial, existe previsão específica de que no período de stay (§4º do artigo 6º da Lei 11.101/2005) fica proibida a venda ou retirada de bens essenciais à empresa.

A trava bancária nada mais é do que o mecanismo utilizado pelos bancos para proteger o seu crédito em face de empresas em recuperação judicial, com a retenção dos recebíveis da empresa sob o argumento de qual tal modalidade de crédito não se submete aos efeitos da Recuperação Judicial.

Contudo, ainda que a trava bancária proteja as instituições financeiras, tal questão deve ser ponderada de acordo com os interesses dos demais credores e da própria recuperanda, de modo que se inviabilizada a continuidade empresarial, restará prejudicado o interesse de toda uma coletividade.

Considerando que o objetivo da recuperação judicial é a maximização dos ativos da empresa para pagamento dos credores, a questão da existência de créditos não sujeitos aos efeitos da recuperação judicial gera uma grande preocupação no que diz respeito ao equilíbrio de interesses.

Tendo em vista esse conflito, deve ser invocado o princípio do par conditio creditorum, que tem sido colocado em cheque com a possibilidade das travas bancárias.

Além de colocar em cheque o princípio acima referido, se indevidamente aplicada a trava bancária também afeta os princípios da preservação e função social da empresa.

É necessário ressaltar que a aplicação dos referidos princípios pode justificar a liberação da trava bancária, tendo em vista o interesse maior na preservação da empresa que cumprirá a sua função social caso “sobreviva” e continue gerando empregos.

Diante de tal questão, as travas bancárias, por serem consideradas abusivas e contrárias aos princípios aplicáveis à recuperação judicial, têm encontrado cada vez mais resistência da doutrina e da jurisprudência.

Da análise de recentes julgados, é possível observar a relativização do uso das travas bancárias tendo em vista a necessidade de se preservar as sociedades empresárias e de uma maneira reflexa a sua função social.

Concluindo, o que se observa é que na maioria das vezes a trava bancária na recuperação judicial é incompatível com o princípio da preservação da empresa, de modo que a lei deve ser aplicada de acordo com os princípios formadores da recuperação judicial, sejam eles da viabilidade da empresa em crise, da conservação e maximização dos ativos, da preservação da atividade empresária e da função social.

REFORMA TRABALHISTA – IPCA-E, APLICAR OU NÃO APLICAR?

Escrito por Ana Rosa Gonçalves Dias Freitas – Advogada Trabalhista do Escritório Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial

Após a promulgação da Lei 13.467/2017 em novembro deste ano e que trata da reforma trabalhista, resta expressamente determinada a aplicação da Taxa Referencial (TR) para atualização dos créditos decorrentes de condenação Judicial:

Art. 879, § 7º da CLT ‘’A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1º de março de 1991.”

Ocorre que em recente decisão apertada, a Segunda Turma do Supremo Tribunal julgou improcedente a Reclamação proposta pela FENABAN que discutia a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) em substituição à Taxa Referencial.

“2ª Turma julga improcedente ação da Fenaban sobre atualização de débitos trabalhistas

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente, na sessão desta terça-feira (5), a Reclamação (RCL) 22012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que determinou a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) no lugar da Taxa Referencial Diária (TRD) para a atualização de débitos trabalhistas. Prevaleceu o entendimento de que a decisão não configura desrespeito ao julgamento do STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 4357 e 4425, que analisaram a emenda constitucional sobre precatórios.

A decisão do TST e a tabela única editada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT) estavam suspensas desde outubro de 2015 por liminar do ministro Dias Toffoli, relator da RCL 22012. O mérito começou a ser julgado em setembro, e o relator, em seu voto, rejeitou a conclusão do TST de que a declaração de inconstitucionalidade da expressão “equivalentes à TRD”, no caput do artigo 39 da Lei 8.177/1991, ocorreu por arrastamento (ou por atração) da decisão do STF nas ADIs 4357 e 4425.

Na sessão de hoje, o ministro Gilmar Mendes apresentou voto-vista acompanhando o relator, por considerar que a decisão do TST extrapolou os limites de sua competência, ao aplicar entendimento firmado pelo Supremo em controle abstrato de inconstitucionalidade, com efeito vinculante a hipótese não abrangida.

Na conclusão do julgamento, porém, prevaleceu a divergência aberta pelo ministro Ricardo Lewandowski em setembro, no sentido da improcedência da reclamação. Ele citou diversos precedentes das duas Turmas no sentido de que o conteúdo das decisões que determinam a utilização de índice diverso da TR para atualização monetária dos débitos trabalhistas não possui aderência com o decidido pelo STF nas duas ADIs. Seguiram a divergência os ministros Celso de Mello e Edson Fachin, formando assim a corrente majoritária no julgamento”.

A decisão acima foi publicada após a entrada em vigor da Reforma Trabalhista e traz grande discussão no mundo do direito e nos faz pensar como será a posicionamento do STF frente à aplicabilidade ou não da reforma trabalhista quanto ao tema.

Além da insegurança jurídica, a presente decisão deixa um precedente enorme para que os Juízes de primeiro grau determinem a aplicação do IPCA-E como índice de correção, o que onerará substancialmente as condenações para as empresas, além de enfraquecer a aplicação da nova lei.

Afirmar que o STF será contrário à reforma é prematuro, mas a decisão prolatada no último dia 05/12/2017 nos faz pensar como será seu posicionamento sobre a aplicação.

Esperamos que o entendimento prolatado na presente decisão seja isolado e que o Supremo Tribunal Federal seja um aliado para aplicação da reforma trabalhista e sua modernização.

ALERTA PARA AS EMPRESAS SOBRE A PRORROGAÇÃO DA HORA NOTURNA SOBRE A DIURNA E APLICAÇÃO DO INCISO II DA SÚMULA 60 DO TST

Escrito por Diego Bastos dos Santos – Advogado Trabalhista do Escritório Becker Flores Pioli & Kishino  Direito Empresarial

A Súmula 60 do TST é tema de muita discussão e confusão sobre como as empresas devem proceder com a contratação no horário noturno. Em julgamento recente, a Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, fixou um marco para definir quando é devido o adicional noturno pela prorrogação do trabalho em horário diurno.

A CLT estabelece, no artigo 73, que o trabalho noturno é compreendido entre as 22 hrs de um dia e as 05 hrs do dia seguinte e essa hora deve ter um valor reduzido para 52 minutos e 30 segundos. Acontece que por um período havia dúvida sobre como proceder em relação ao elastecimento dessa jornada no horário diurno.

Para dirimir os questionamentos, o TST editou a súmula 60 que estabelece o seguinte:

Súmula nº 60 do TST

ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 – RA 105/1974, DJ 24.10.1974)

II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 – inserida em 25.11.1996)

O inciso I da súmula é bem claro e sem controvérsias, o inciso II é o que mais causa insegurança para o estabelecimento das jornadas noturnas por parte das empresas. Apesar de estabelecer que somente em sendo cumprida a jornada integralmente no período noturno, há sempre a dúvida do que os Tribunais decidirão no tocante à prorrogação da jornada noturna.

Em decisão de Recurso de Revista, a Segunda Turma do TST entendeu por unanimidade que a prorrogação não é cabida quando a jornada, por mais que se inicie no período noturno, for predominantemente no horário diurno.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. ADICIONAL NOTURNO. JORNADA NÃO CUMPRIDA INTEGRALMENTE NO HORÁRIO NOTURNO. PREVALÊNCIA DO HORÁRIO DIURNO. INDEVIDO. SÚMULA 60, II, DO TST. Nos termos da jurisprudência desta Corte, havendo prorrogação da jornada de trabalho para além das 5 horas, ainda que a jornada não seja cumprida integralmente no horário noturno, é devido o adicional noturno quanto às horas prorrogadas, pois a jornada mista não afasta o direito ao adicional noturno, desde que haja prevalência de trabalho noturno, isto é, a maior parte da jornada seja cumprida em horário noturno. Na hipótese, entretanto, nas ocasiões em que o reclamante laborou em horário noturno, iniciava sua jornada às 3 horas da manhã, donde se concluiu que não havia preponderância do trabalho noturno, pois a maior parte da jornada era cumprida em horário diurno. Indevido, pois, o adicional sobre as horas laboradas após às 5h. Recurso de revista conhecido e provido. RR-11602-57.2015.5.03.0097

No acórdão, a Segunda Turma deixou claro que o critério para levar em consideração a prorrogação da hora noturna é qual sistema de horas é o preponderante, o diurno ou o noturno. Portanto, as empresas devem sempre avaliar que, se a jornada for predominantemente noturna, incidirá prorrogação da hora noturna na diurna, caso contrário o TST estabelece que não incide a prorrogação.