1 ANO DE REFORMA TRABALHISTA: HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Por Carolina Lang Martins, Advogada Trabalhista da BECKER DIREITO EMPRESARIA.

 

A Lei 13.467 de 2017, conhecida popularmente como Reforma Trabalhista, entrou em vigor há praticamente um ano e trouxe alterações significativas na Consolidação das Leis do Trabalho que impactaram, não só nas relações laborais, mas no trâmite dos processos trabalhistas.

O questionamento se “mudou alguma coisa com relação aos processos depois da Reforma Trabalhista? Aumentou? Diminuiu?” é recorrente entre advogados, juízes e servidores da Justiça do Trabalho, que acabaram se habituando com essas perguntas.

Sim. A Reforma Trabalhista impactou o número de ações ajuizadas e, também impactou os pedidos formulados nas demandas que foram interpostas após 11 de novembro de 2017.

A Coordenadoria de Estatística do Tribunal Superior do Trabalho fez um recente levantamento e mostrou que antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, mais precisamente entre janeiro e setembro de 2017, o número de ações ajuizadas foi de 2.013.241 e no mesmo período, no ano de 2018, caiu para 1.287.208 reclamações trabalhistas.

Outro questionamento recorrente é “Mas o que aconteceu para diminuir tanto assim as ações trabalhistas?”. A resposta é quase unânime: a inclusão dos honorários sucumbenciais na Justiça do Trabalho. Numa linguagem mais direta e objetiva: “entrou com a ação e perdeu, vai ter que pagar honorários ao advogado da parte contrária.” O que não acontecia antes da inclusão do artigo 791-A na CLT.

O referido artigo assim dispõe: Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Uma outra novidade são os honorários recíprocos, os quais são devidos quando o autor da demanda teve parcialmente procedente seus pedidos, ou seja, ganhou alguns pedidos e perdeu outros, conforme está disposto no § 3º , 791-A: Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.   

Contudo, um ponto crucial tem gerado inúmeros debates e questionamentos, que é o caso do autor da reclamatória trabalhista ser beneficiário da Justiça Gratuita e ser condenado ao pagamento de honorários de sucumbência.

Este questionamento foi efetuado pela Procuradoria Geral da República, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5766 em trâmite no Superior Tribunal Federal. A PGR acredita que a cobrança de honorários, viola direito fundamental dos trabalhadores pobres ao acesso à justiça.

A referida ação está com julgamento suspenso em razão do pedido de vistas do ministro Luiz Fux. No entanto, até o presente momento, o STF diverge quanto ao questionamento da PGR, uma vez que o ministro Luís Roberto Barroso entende que não há desproporcionalidade e a medida é necessária para evitar casos de abusos. Já o ministro Edson Fachin acredita que tal dispositivo limita e dificulta o acesso à Justiça e que se criou barreiras inacessíveis aos hipossuficientes.

O § 4º do referido artigo diz:  Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. 

Na prática, o que tem acontecido é que quando o reclamante é beneficiário da gratuidade da justiça, o que ocorre em mais de 90% dos casos trabalhistas, e a ação for julgada totalmente improcedente, cabe ao advogado da reclamada demonstrar que essa condição de insuficiência de recursos ainda persiste.

É evidente que é muito mais fácil ao advogado de uma pessoa física achar bens de uma pessoa jurídica do que o contrário e a dificuldade dos advogados patronais em conseguir receber os honorários é muito grande.

Mesmo com este empecilho, verificou-se uma certa cautela em novos ajuizamentos de demandas trabalhistas, os comentários nos corredores das Varas de Trabalho é que este fluxo de processos está represado, muito provavelmente aguardando a decisão do STF sobre o tema.

Ainda não há um entendimento jurisprudencial consolidado, visto a lei ter quase um ano, mas uma recente decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região demonstra que o pagamento dos honorários é uma valorização do trabalho efetuado pelo advogado e é isso que deve ser reconhecido:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. JUSTIÇA GRATUITA. Com o advento da Lei nº 13.467/17 foram modificados diversos dispositivos da Carta de Vargas e, dentre eles, houve a inserção do art. 791-A, que cuida dos honorários advocatícios sucumbenciais. A Justiça Gratuita é um instituto distinto dos honorários sucumbenciais, porquanto tem aplicação restrita a custas e emolumentos, não abarcando os honorários sucumbenciais que têm gênese própria. Nessa ordem de ideias, o reclamante, ainda que beneficiário da justiça gratuita, tem o dever de arcar com os citados honorários, quando condenado, pena de arrostar o novel dispositivo legal. Lado outro, não se pode olvidar que o princípio constitucional da isonomia, segundo o qual todos são iguais perante a Lei, conforme se dessume do art. 5º da Lei das Leis, estaria sendo vilipendiado, quando não observado. Vale lembrar, por oportuno, que o Constituinte, com a proverbial sapiência, teve o cuidado e a prudência de inserir a isonomia no caput do art. 5º, dos direitos e garantias fundamentais. Diante da falta de observação do mencionado princípio constitucional estar-se -ia configurando tabula rasa ao aludido princípio de máxima importância e cumprimento obrigatório. Assim, o reclamante sucumbente, ainda que beneficiário da justiça gratuita, deve arcar com os ônus a que deu causa, não sem antes lembrar que a palavra honorários advêm de honra. é o salário, estipêndio, fonte de renda daqueles que tanto lutam para manter condição de vida digna. Entendimento contrário, d.m.V., levaria à ilação de que o patrono do reclamante receberia. em ultima ratio. duas vezes. os honorários contratuais e os sucumbenciais. esses últimos pagos pela reclamada, e o patrono da acionada receberia os honorários contratuais, nada percebendo a título de sucumbenciais, o que demonstra o desequilíbrio das obrigações e igualdade. (TRT 3ª R.; RO 0010301-97.2018.5.03.0185; Rel. Des. Paulo Chaves Corrêa Filho; DJEMG 06/11/2018) (Grifos nossos)

Não se nega ao empregado/autor o seu direito de pleitear na Justiça do Trabalho aquilo que se sentiu lesionado. Contudo, é evidente que muitas demandas são verdadeiras aventuras jurídicas, as quais demandam toda a máquina judiciária, que o autor se aproveita e quando improcede seus requerimentos, não há nenhuma consequência para tais pedidos.

Um comportamento habitual de reclamantes é a ausência injustificada em audiências, as quais apenas arquivam o processo, sem o pagamento de custas e permitem que o empregado ajuíze novamente a ação. Neste ponto, a reforma trabalhista também colocou um freio nesta postura dos autores das ações: a ausência injustificada gera a condenação ao pagamento de custas.

Essa condenação ao pagamento de custas também está sendo discutida no Supremo Tribunal Federal.

Percebe-se aqui, que a decisão do STF com relação a ADI 5766 será fundamental para a propositura de novas demandas trabalhistas, se elas de fato estarão represadas e com a decisão favorável ao questionamento da PGR voltarão com força total ou se mantendo-se os novos dispositivos celetistas, as reclamatórias serão mais consistentes e menos com viés aventureiro.

Aos envolvidos, resta aguardar.

REFORMA TRABALHISTA – CONTRATO DE TRABALHO EM REGIME DE TEMPO PARCIAL

Por Ana Rosa Gonçalves Dias Freitas, Advogada Trabalhista do Escritório BECKER DIREITO EMPRESARIAL.

Com o advento da Lei 13.467/2017, popularmente conhecida como reforma trabalhista, o instituto do Regime de Tempo Parcial foi aperfeiçoado e ganhou artigo próprio para concepção de seu regramento;

Desta forma, a partir de 11 de Novembro de 2017, ficou permito às empresas realizarem a contratação de empregados pelo Regime de Tempo Parcial nas seguintes modalidades:

  1. Jornada de no máximo 30 horas semanais sem a possibilidade de realização de horas extras;
  2. Jornada de até 26 horas semanal com a possibilidade de realização de horas extras limitadas a 6 horas semanais.

Nestes casos o pagamento do salário será feito de forma proporcional ao número de horas laboradas semanalmente, em relação aos empregados que cumpram as mesmas funções em tempo integral, ressalvando sempre o fato de que nenhum empregado poderá perceber remuneração inferior ao salário mínimo ou ao piso salarial fixado em Convenção Coletiva de Trabalho.

Outra mudança foi a possibilidade de realização de horas extras, sendo que estas poderão ser compensadas até a semana posterior a sua realização. Nos casos de ausência de compensação o pagamento destas horas deverá ser feito na folha de pagamento do mês subsequente.

Quanto às férias, outra modificação foi inserida e os empregados sujeitos a este regime também poderão converter 1/3 do período em abono pecuniário.

O artigo 58-A da CLT, trouxe ainda a possibilidade de os empregados com contrato de trabalho ativo adotarem o Regime de Tempo Parcial, desde que manifestem expressamente sua vontade perante a empresa e que tenha previsão em Negociação Coletiva.

Os demais direitos trabalhistas e previdenciários são aplicados de forma ampla aos empregados optantes pelo Regime de Tempo Parcial e nada diferem dos empregados contratados pelo Regime de Tempo Integral.

STF DECLARA COMO CONSTITUCIONAL A TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM

Está encerrado o julgamento sobre a possibilidade de terceirização da atividade-fim.

O Supremo Tribunal Federal chancelou a terceirização ampla e irrestrita.

Com essa decisão muda, por completo, o modo de contratação de trabalhadores e a organização das empresas.

Como bem fundamentado pelo Ministro Gilmar Mendes “não faz sentido manter as amarras de um modelo verticalizado, na contramão de um movimento global de descentralização. Isolar o Brasil desse contexto global seria condená-lo à segregação econômica numa economia globalizada”.

Contudo, o que muda para os empresários?

Antes da decisão do STF não havia possibilidade de terceirização da atividade-fim, ou seja, uma empresa de telecomunicação não poderia terceirizar seus serviços de “call center”, pois se o fizesse estaria configurada a terceirização ilícita e poderia gerar vínculo direto do terceirizado com a empresa de telecomunicação.

Após a decisão do STF que decidiu como constitucional a terceirização da atividade-fim, as empresas poderão terceirizar todas as suas atividades, contratando empresas e funcionários mais especializados em cada segmento do seu negócio o que fatalmente acarretará o aumento da produtividade, dentre outros benefícios econômicos indiretos para as empresas.

DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA – EMPREGADO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA

Por Carolina Lang Martins, Advogada Trabalhista da BECKER DIREITO EMPRESARIA.

É de conhecimento de todos que empregados que possuem estabilidade ou que ainda estão em gozo de benefício previdenciário não podem ser dispensados do trabalho. A exceção é para os casos em que esses empregados cometam algum ato que justifique a demissão por justa causa.

Nos casos em que o empregado está em gozo de benefício previdenciário, dentre eles o auxílio-doença, o contrato de trabalho está suspenso, mas se mesmo nessa condição, tomar alguma atitude que quebre a confiança com o empregador, poderá, sim, ser dispensado do trabalho por justa causa.

Em recente decisão do Tribunal Superior do Trabalho o entendimento foi pela manutenção da justa causa aplicada, afastando o pedido de reversão da dispensa motivada.

No caso em tela, houve a discussão que em razão do contrato estar suspenso, a demissão por justa causa só deveria ocorrer quando do término do gozo do benefício previdenciário.

No entanto, para a Ministra Maria Cristina Peduzzi, relatora do caso, mesmo o contrato estando suspenso, ele está vigente, o que permite que a demissão por justa causa seja aplicada assim que o empregador souber da postura do empregado que justifique a ruptura contratual.

Segue notícia do Tribunal Superior do Trabalho:

 “Justa causa aplicada a bancário é válida mesmo durante auxílio-doença

A suspensão do contrato não impede os efeitos da rescisão por falta grave.

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho considerou válida a dispensa por justa causa aplicada pelo Banco do Brasil S.A. a um escriturário no período em que ele estava afastado do serviço por doença. Segundo os ministros, a suspensão contratual durante o auxílio previdenciário não impede os efeitos imediatos da rescisão por falta grave cometida antes ou durante o afastamento.

Justa causa

O motivo da dispensa foi a violação de regra interna da instituição. Paralelamente ao emprego, ele exercia a advocacia e, segundo o banco, estaria atuando em ações cíveis contra o empregador, o que caracterizaria quebra de confiança.

O juízo da 2ª Vara do Trabalho de Balneário Camboriú (SC) julgou improcedente o pedido do empregado de reversão da justa causa, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região modificou a decisão. Apesar de concordar com a pena, o TRT entendeu que o empregado só poderia ter sido dispensado no dia seguinte ao do término do afastamento previdenciário, pois os atos que motivaram a rescisão foram praticados antes da interrupção do contrato. Esse entendimento foi mantido pela Sexta Turma do TST, o que levou o banco a interpor embargos à SDI-1.

Suspensão do contrato

A relatora dos embargos, ministra Maria Cristina Peduzzi, explicou que a suspensão do contrato de trabalho é caracterizada pela cessação provisória de seus efeitos, como o recebimento de salário e a contagem de tempo de serviço. “Entretanto, o contrato continua em vigência”, assinalou.

De acordo com a relatora, a SDI-1 entende que a percepção de benefício previdenciário não impede a produção imediata de efeitos da rescisão por justa causa. “É irrelevante que os fatos causadores tenham ocorrido antes ou durante o afastamento”, afirmou.

Por unanimidade, a Subseção restabeleceu a decisão do juízo de primeiro grau nesse tópico.

(GS/CF)

Processo: E-ED-RR-3164-91.2011.5.12.0045”

 Assim, fica claro que o gozo do benefício previdenciário não é fator limitante para a aplicação da justa causa ao empregado.

É oportuno frisar a real importância de o empregador monitorar seus empregados que estão usufruindo benefícios previdenciários e afastados do trabalho. Não é raro acontecer de um empregado, afastado por questões de saúde, não ter qualquer restrição em sua vida com relação a suposta patologia e ter um estilo de vida não condizente com a condição de “doente”.

Nesses casos, a justa causa não se aplicaria, mas um pedido de revisão do benefício é fundamental. Importante, também, monitorar o término da validade do benefício. Alguns empregados possuem a alta previdenciária e não informam a empresa, caracterizando abandono de emprego.

A sugestão é que as empresas possuam uma política de gestão dos empregados em gozo de benefícios previdenciários, assim como dos empregados com estabilidade, que acabam se aproveitando dessa situação e não tendo uma postura condizente com a exigida pela empresa.

O RH e Jurídico devem estar afinados para que sejam evitados contratempos maiores, inclusive com perdas financeiras significativas, em razão da falta de monitoramento de empregados que se encontram nessa condição.

QUANDO EX-EMPREGADOS DEMITIDOS E APOSENTADOS PODEM CONTINUAR COMO BENEFICIÁRIOS DO PLANO DE SAÚDE DAS EMPRESAS

Por Marilia Bugalho Pioli, advogada, sócia do escritório BECKER DIREITO EMPRESARIAL, especialista em Direito Médico.

Os Planos de Saúde estão cada vez mais em voga no noticiário nacional e a cada dia aumentam as estatísticas  de ações judiciais, que discutem basicamente negativa de cobertura e reajuste de mensalidades. Considerando que 80% dos planos de saúde são atualmente na modalidade empresarial, é importante que as empresas estejam atentas às dezenas de regras normativas para evitar passivos.

Neste breve artigo trataremos dos direitos que ex-empregados (demitidos por justa causa e aposentados) têm de permanecer como beneficiários do plano de saúde.

É indispensável que o ex-empregado tenha contribuído regularmente com o pagamento das mensalidades do plano, ainda que por meio de descontos em sua remuneração. Se o plano de saúde é suportado integralmente pelo empregador ou se o desembolso feito pelo empregado é apenas em situações de coparticipação em exames e consultas, o ex-empregado NÃO terá direito a permanecer vinculado no plano.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu (REsp 1594346/SP e 1608346/SP) que a coparticipação no pagamento de exames e consultas não preenche o requisito da contribuição, necessário à concessão do benefício. O primeiro requisito para o direito do ex-empregado é, portanto, que ele tenha participado do pagamento da mensalidade do plano de saúde.

Em linhas gerais, o ex-empregado tem direito de manter sua condição de beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral. “Mesmas condições de cobertura assistencial” significa mesma segmentação e cobertura, mesma rede assistencial; mesmo padrão de acomodação em internação, mesma área geográfica de abrangência.

O benefício não é, contudo, por tempo indeterminado. O período de manutenção será de 1/3 (um terço) do tempo de permanência em que o empregado tenha contribuído para o plano de saúde, com um mínimo assegurado de 6 (seis) e um máximo de 24 (vinte e quatro) meses.

Em caso de ex-empregado aposentado, o beneficiário tem direito a manter-se no plano até o fim da vida se tiver contribuído por prazo superior a dez anos ou, se por menos de dez anos, pelo período correspondente ao tempo de contribuição.

Em um próximo artigo trataremos das questões que devem nortear a decisão da empresa entre manter o ex-empregado no contrato vigente ou contratar plano exclusivo para ex-empregados, diante das implicações de uma ou outra decisão, em especial na sinistralidade que influencia diretamente no valor da mensalidade do plano.

PAUTA EXTRAORDINÁRIA DA VICE-PRESIDÊNCIA HOMOLOGA MAIS R$ 227 MIL EM ACORDOS NO TRT-PR

Notícia publicada em 23/07/2018

Desembargadora Nair Maria Lunardelli Ramos (segunda a partir da
esquerda) conduziu as pautas da última sexta-feira.

Na manhã da última sexta-feira (20/7), a Vice-Presidência do TRT do Paraná organizou mais uma pauta conciliatória especial, visando à solução de demandas trabalhistas que tramitam em fase de Recurso de Revista.

Desta vez foram incluídos na pauta processos pertencentes às Varas do Trabalho de Paranaguá, cidade do litoral paranaense distante cerca de 92 km da capital do estado. As audiências resultaram em acordos homologados no montante total de R$ 227 mil.

O esforço extraordinário pela construção de acordos faz parte da estratégia da vice-presidente do TRT-PR, desembargadora Nair Maria Lunardelli Ramos, que, juntamente com sua equipe, estabelece contatos periódicos com as partes, sempre privilegiando os processos em que a possibilidade de consenso seja evidenciada pelo histórico das negociações.

A iniciativa tem contribuído para reduzir o número de ações paralisadas pela ocorrência de óbices que impedem a continuidade de sua execução. Um dos processos encerrados nesta sexta-feira, por exemplo, tramitava na Justiça do Trabalho desde 2010.

“Enquanto houver disposição em negociar, estaremos sempre prontos a dar esse incentivo para que as lides sejam solucionadas da maneira mais ágil e eficaz possível. A parceria da Vice-Presidência com as partes – sejam elas reclamantes ou reclamadas – e seus procuradores é que torna essa ação bem sucedida”, explicou a desembargadora Nair.


Fonte: <https://www.trt9.jus.br/portal/noticias.xhtml?id=6686800>, acesso em 27/07/2018, 13:28

 

ALERTAS IMPORTANTES PARA A JORNADA 12 X 36 COMUMENTE REALIZADA NO AMBIENTE HOSPITALAR

Por Carolina Lang Martins, Advogada Trabalhista da BECKER DIREITO EMPRESARIA.

 

A jornada 12 x 36 é muito utilizada para os ramos de atividade que funcionam 24 horas. Um dos lugares mais comuns, são os hospitais, pois precisam de mão de obra ininterrupta.

Para a adoção da referida jornada, alguns cuidados são importantes para se evitar futuras demandas trabalhistas, que podem gerar um passivo trabalhista considerável.

Inicialmente, é oportuno recordar que antes da Reforma Trabalhista, não havia uma legislação específica sobre o tema, a única previsão era a Súmula 444 do Tribunal Superior do Trabalho, que admitia a adoção dessa jornada, em casos excepcionais:

JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. 

 É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. 

Assim, era obrigatório para a utilização de tal jornada, que fosse firmado um Acordo Coletivo de Trabalho ou que houvesse previsão na Convenção Coletiva de Trabalho da categoria.

Com o advento da Reforma Trabalhista, foi acrescentado o artigo 59-A na CLT, no qual dispõe que para a utilização da jornada 12 x 36, além dos instrumentos previstos na Súmula 444 do TST, é válida a adoção do acordo individual de trabalho:

Art. 59-A.  Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

Portanto, para que a jornada 12 x 36 seja reconhecida como válida é imprescindível que o requisito formal seja devidamente cumprido. Assim, deve a empresa adotar um dos instrumentos legais (acordo individual, acordo coletivo ou convenção coletiva) para regularizá-lo.

Contudo, não é apenas o aspecto formal que deve ser observado. A gestão deste tipo de jornada deve ser cautelosa, pois a ocorrência de horas extras com regularidade pode invalidá-lo e com isso, a condenação ao pagamento de labor extraordinário será além da 8ª hora diária, ou seja, para cada dia que se utilizou a jornada 12 x 36, seria no mínimo considerado 4 (quatro) horas extras, correspondendo a uma despesa considerável para a empresa.

Este é o entendimento jurisprudencial:

HORAS EXTRAS. JORNADA 12X36. INVALIDAÇÃO. O regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso apenas tem validade se autorizado por meio de instrumento coletivo, à luz do art. 7º, inciso XIII, da CRFB/88 e da Súmula nº 444 do c. TST. A prestação habitual de horas extras descaracteriza a jornada 12×36, pelo que há de ser deferido o tempo excedente da 8ª hora diária como extra. (TRT 3ª R.; RO 0010977-63.2016.5.03.0040; Rel. Des. Paulo Maurício Ribeiro Pires; DJEMG 26/07/2018) (destaques nossos)

Assim, deve ser evitada a utilização de labor extraordinário e ainda mais a tão conhecida, dobra de escala.

Ademais, ressalta-se que para este tipo de jornada permanece o mesmo entendimento quanto a hora noturna reduzida, para o caso de labor noturno, pagamento em dobro para os feriados trabalhados e intervalos intrajornada e entrejornadas.

Por fim, frisa-se que a Medida Provisória 808/2017 havia excluído a previsão de validade do acordo individual como requisito formal para a adoção da jornada 12 x 36. Posteriormente, no entanto, tal medida foi revogada, prevalecendo o disposto no artigo 59-A da CLT.

No entanto, se a empresa firmou algum acordo individual no período de 14.11.2017 até 22.04.2018 (período de vigência da medida provisória 808/2017) tal instrumento poderá ser invalidado pela Justiça do Trabalho, recomendamos, assim, que se efetue a efetiva regularização para se evitar qualquer tipo de transtorno.

DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO ENTRE MÉDICOS E HOSPITAIS

Por Danielle Vicentini Artigas, advogada, sócia do escritório Becker Direito Empresarial, especialista em Direito do Trabalho.

Tema bastante controvertido e recorrente é se a prestação de serviços por parte dos médicos a Hospitais ou Clínicas gera ou não vínculo empregatício entre as partes.

Ressalta-se que, assim como nas demais relações contratuais laborais, a prestação de serviços médicos a Hospitais ou Clínicas, para que exista a obrigatoriedade do registro em CTPS, necessita que os requisitos do vínculo empregatício estejam presentes, quais sejam: a habitualidade, a subordinação, a onerosidade e a pessoalidade. Desta feita, a análise deve ser feita caso a caso.

Desta forma, se a prestação do serviço pelo médico está sendo efetuada de forma habitual e mediante subordinação, nos termos do artigo 3º da CLT, o vínculo de emprego estará configurado e o médico deve ser devidamente registrado e receber todos os diretos inerentes a um empregado.

Por outro lado, caso o médico seja autônomo, ele não está sujeito ao poder de direção da entidade contratante e exerce livremente sua atividade no momento que o desejar, de acordo com sua conveniência, podendo transferir livremente plantões para outros médicos ou até mesmo negar alguma convocação para plantão.

Nesse sentido, se o trabalho era desenvolvido com autonomia, de modo que não existia subordinação do prestador de serviços perante o tomador, inexiste relação de emprego.

Concluindo, a prestação de serviços pelo médico de modo semelhante a outros trabalhadores será analisada conforme a realidade dos fatos, independente de eventual contrato firmado entre as partes, ou seja, se presentes os critérios do vínculo empregatício, este restará configurado, eis que vige na esfera trabalhista o Princípio da Primazia da Realidade, ou seja, a verdade dos fatos impera sobre qualquer contrato formal, e existindo conflito entre o que está escrito e o que ocorre de fato, prevalece o que ocorre de fato.

Julgado recente do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região corrobora com o entendimento acima:

VINCULO EMPREGATÍCIO. MÉDICO. CONFIGURADO. O Direito do Trabalho é norteado pelo princípio da primazia da realidade, não importando a roupagem jurídica utilizada, mas sim a verdade dos fatos. Assim, comprovado que o Recorrido prestou serviços à Recorrente nos moldes previstos no artigo 3º da CLT, correto o reconhecimento do vínculo de emprego entre as partes e o deferimento das verbas trabalhistas consectárias, uma vez que o o artigo 9º da CLT estabelece que são nulos de pleno direito quaisquer os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos ali contidos. (TRT 5ª R.; RO 0001554-32.2014.5.05.0028; Quinta Turma; Rel. Des. Jeferson Muricy; DEJTBA 17/02/2017)

Assim, em contratos firmados com profissionais de alta especialização, como ocorre com o empregado médico, a subordinação jurídica tradicional tem presença tênue, visto que esta especialização afasta uma maior ingerência do empregador na forma de prestação dos serviços do médico. Há uma liberdade da atuação, outorgada pelo conhecimento técnico específico do profissional. No entanto, em caso de constatação da subordinação real, assim como os demais requisitos descritos nos arts. 2º e 3º da CLT, conclui-se que a relação havida entre as partes efetivamente revestiu-se das características de um vínculo de emprego, sendo imperioso o registro do empregado médico.

PROVA DA (IN)EXISTÊNCIA DE VÍNCULO ENTRE MÉDICO E HOSPITAL É DETERMINANTE PARA AFASTAR CONDENAÇÕES POR ERRO MÉDICO

Por Marilia Bugalho Pioli, advogada, sócia do escritório Becker Direito Empresarial, especialista em Direito Médico.

Embora muitas decisões singulares e mesmo de algumas Cortes Estaduais ignorem (leia: “Loteria Jurídica” em http://www.direitoempresarial.com.br/loteria-juridica/)  o magistério de doutrinadores como o notável jurista e Desembargador Miguel Kfouri Neto e ignorem o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça sobre a existência de vínculo entre médico e estabelecimento de saúde para fins de responsabilização e condenação por erro médico, a caracterização da existência ou não de vínculo é essencial para a defesa dos estabelecimentos de saúde.

Doutrinadores e a Corte Superior afirmam que os estabelecimentos de saúde só respondem solidariamente por atos médicos se o médico tiver vínculo de emprego ou preposição com o estabelecimento. Em outras palavras, se não houver vínculo entre médico e o hospital, o hospital não será condenado por erro de tal médico.

Recentemente o Superior Tribunal de Justiça disponibilizou pelo serviço “Pesquisa Pronta” um compilado de 45 de seus julgados sobre a “Natureza da responsabilidade de hospitais e congêneres por danos decorrentes de falhas na prestação de serviço”, do qual se extraem decisões que confirmam essa diretriz:

  • A responsabilidade objetiva estabelecida pelo Código de Defesa do Consumidor (independe de existência de culpa) para os estabelecimentos de saúde limita-se aos serviços relacionados ao estabelecimento, tais como internação, instalações, equipamentos e serviços auxiliares (ex: enfermagem, exames, radiologia) –  REsp 1556973 – DJe 23/04/2018;
  • Os atos técnicos praticados pelos médicos, sem vínculo de subordinação com o hospital, são imputados ao profissional pessoalmente, eximindo-se a entidade hospitalar de responsabilidade – EDcl no REsp 1324712 – DJe 03/02/2014;
  • Por ocasião do julgamento do REsp 908.359/SC, a Segunda Seção do STJ afastou a responsabilidade objetiva dos hospitais pela prestação de serviços defeituosos realizados por profissionais que nele atuam sem vínculo de emprego ou subordinação – REsp 1635560 – DJe 14/11/2016;
  • Considerando que a responsabilidade das pessoas jurídicas prestadoras de serviços médico-hospitalares é objetiva, não há como afastar  a  responsabilidade solidária do hospital pela má prestação do serviço realizado pelo laboratório a ele subordinado. –  REsp 1653134 –  DJe 23/10/2017 ;

Julgado paradigma do STJ – proferido já há uma década – afirma que “Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição -, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar” e esclarece que “O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal procedimento representa um mínimo de organização empresarial”. (REsp 351178 – Julgado em 24/06/2008).

Não obstante a clareza da ressalva do julgado acima parcialmente reproduzido, pelo qual mero cadastro de profissionais atuantes em estabelecimentos de saúde não é apto a ensejar o vínculo definidor de condenação em ações indenizatórias por erro médico, é essencial que os estabelecimentos de saúde tenham (e mantenham) organização e prova documental da relação existente com os profissionais que nele atuam (seja qual for a relação contratual), pois essa pode ser a diferença entre condenação ou absolvição nas ações indenizatórias.

A determinação sobre o tipo de vínculo (laboral, prestação de serviço, locação de espaço – consultórios ou centros cirúrgicos,…) envolve análises gerenciais detalhadas porque implicam outras questões e custos (tributários, trabalhistas,…). De qualquer forma, independente do tipo de relação jurídica entre médicos e estabelecimentos de saúde, apenas a formalização de instrumentos (contratos) que demonstrem a inexistência (ou o tipo) de vínculo dará ao estabelecimento uma chance de não ser condenado por erros que venham a ser cometidos por profissionais que atuem dentro de suas dependências.

IMPOSTO SINDICAL – O STF Decreta a Constitucionalidade do Fim da Obrigatoriedade

Por Alessandra Lucchese, advogada trabalhista, sócia da filial de Porto Alegre do escritório Becker Direito Empresarial, Especialista em Direito do Trabalho, Governança e Gestão de Riscos e Diretora do Instituto Brasileiro de Governança Trabalhista – IBGTr

 

O STF acaba de decretar a constitucionalidade do fim da obrigatoriedade do imposto sindical.

Votaram pela constitucionalidade do fim do imposto obrigatório os Ministros Luiz Fux, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes. Marco Aurélio Mello e Carmen Lúcia. Ficaram vencidos os Ministros Edson Fachin (relator), Rosa Weber e Dias Toffoli.

Foram 19 ações apresentadas para o STF por entidades sindicais contra o dispositivo aprovado na Reforma Trabalhista que extinguiu a contribuição sindical obrigatória e prevaleceu o entendimento de que ainda que importante a atividade sindical, a extinção desta contribuição  não é inconstitucional.

Dessa decisão histórica pode-se extrair uma tendência do STF de validaçao da modernização trabalhista, pois a contribuição sindical tem sido o ponto focal mais crítico e questionado, emperrando inúmeras negociações coletivas das mais diversas categorias de trabalhadores pelo Brasil.

Por outro viés, a enxurrada de ações sobre este tema demonstrou claramente que temos sindicatos de ambos os lados completamente dependentes desta receita, até então obrigatória e despreparados para a autosustentabilidade.

O cenário é novo e dicotômico, nunca a negociação sindical foi tão valorada e pela primeira vez nenhum de nós, seja pessoa física ou jurídica está obrigado a pagar pela existência sindical.

Neste cenário deverão emergir fusões de sindicatos, profissionalização destas entidades, reduções drásticas de custos e negociações coletivas mais complexas. Além disso, para os próximos dois anos podemos arriscar estimar uma redução importante no enorme número de micros sindicatos de empregados que o Brasil possui atualmente, assim como sindicatos patronais ampliando suas atuações para áreas além das negociaçoes sindicais.

Na leitura das razões da nova lei trabalhista se verifica que jamais houve a intençao legal de extinção dos sindicatos como tantos bradam. Ao contrário, a própria lei se destina a ser o primeiro passo de uma revisão nas relações sindicais, revisão esta necessária que se consolidará na sociedade nos próximos anos.

Espera-se que esta revisão das relações sindicais seja mais um passo em direção ao reposicionamento positivo do Brasil no mercado mundial, que recupere investimentos e credibilidade e avance no seu crescimento social e econômico.