MOCK ARBITRATIONS: UMA PERSPECTIVA DE SUCESSO

Uma ferramenta conhecida, mas ainda notavelmente negligenciada, para preparar e defender um caso de arbitragem com êxito é a realização de mock arbitrations, ou seja, uma arbitragem simulada, também conhecida como “in-house mini trials”.

Com o crescimento da área de Alternative Disputes Resolutions, verificamos que a arbitragem tem sido escolhida como um desses meios, de forma muito frequente nos últimos anos. Temas complexos são trazidos à tona, os quais abordam os mais diversos vértices do direito. Tal complexidade não é apenas atinente a assuntos legais, mas também a aspectos culturais e relacionados à arbitragem internacional.

Uma ferramenta conhecida, mas ainda notavelmente negligenciada, para preparar e defender um caso de arbitragem com êxito é a realização de mock arbitrations, ou seja, uma arbitragem simulada, também conhecida como “in-house mini trials“.

A arbitragem simulada é argumentadamente enraizada em uma tradição norte americana, que surgiu a partir dos julgamentos simulados de júri, conhecidos como US-style mock jury trial1. Todavia, a arbitragem simulada pode ser muito mais precisa do que os júris simulados, por um simples motivo: a identidade dos jurados reais é desconhecida, eanquanto a identidade dos árbitros indicados para compor o tribunal arbitral de fato, é conhecida pelas partes.

Desse modo, a arbitragem simulada pode ser muito efetiva, desde que os membros do tribunal sejam cuidadosamente combinados com árbitros simulados com perfis similares. Esse tema foi abordado por Edna Sussman, no IV Congresso Pan-Americano do CAM-CCBC, que aconteceu em São Paulo, no dia 23 de outubro de 2017.

Cada vez mais, os praticantes de arbitragem internacional estão utilizando o artifício de arbitragens simuladas, como uma valiosa ferramenta para avaliar os pontos fortes e fracos da posição de uma parte, e desenvolver uma maneira efetiva de apresentar seu caso na arbitragem real.

Da mesma forma, também vem ganhando destaque estudos que exploraram o impacto do inconsciente no processo de tomada de decisões jurídicas de juízes e árbitros2. As reações intuitivas desempenham um papel significativo nesse processo e através de arbitragens simuladas, sendo possível fomentar uma sobreposição deliberativa mais robusta e melhorar a qualidade das decisões dos árbitros, além do próprio desempenho e atuação dos advogados.

Claudia Salomon3 e Peter Durning4, do escritório Latham & Watkins, destacam que é importante a realização desse exercício, porém, este deve ser calibrado e alinhado às necessidades do caso. Em uma arbitragem simulada, o advogado apresentará o seu caso, e o caso da parte contrária, para um painel de árbitros constituído para o devido fim.5

A estrutura pode incluir argumentos resumidos ou apresentações mais elaboradas, com declarações de abertura e encerramento, testemunhos escritos, exposições e apresentações de mídias, de modo a espelhar a arbitragem real ou o julgamento. Os árbitros não serão informados sobre qual parte os contratou para participar da audiência simulada, com o intuito de garantir a imparcialidade.

No final da apresentação do caso, cada membro do painel tecerá comentários em relação às peças procedimentais, argumentos orais, apresentação do caso, testemunhas e exposições. O painel também participará de deliberações que contemplará uma decisão. Uma vez que a decisão seja alcançada, o painel poderá fazer recomendações de estratégia ao caso, bem como sobre os argumentos que considerarem fortes e fracos.

As vantagens em se utilizar essa ferramenta, foi resumida por Sach e Wiegand. Nota-se:

“A possibilidade de discutir com árbitros profissionais, seus pensamentos e processos de deliberação podem, obviamente, ser de grande ajuda para aconselhar na preparação para a audiência real. No entanto, o uso de arbitragens simuladas também é útil para dar ao cliente expectativas realistas quanto ao resultado do caso e talvez persuadir um cliente teimoso a reconsiderar a possibilidade de chegar a um acordo (tradução livre)”.6

Nesse sentido, cabe salientar que assim como a arbitragem real será tão boa quanto os árbitros que as partes designarão, é concebível que a arbitragem simulada será tão boa quanto o(s) árbitro(s) simulado(s) selecionado(s) pelas partes7. Existem dois critérios principais a serem levados em conta ao considerar a utilização de uma mock arbitartion.

O primeiro critério diz respeito ao conhecimento dos árbitros que farão parte do tribunal arbitral, a forma com que estes tomam as decisões, e a semelhança de suas decisões antecedentes com o caso que será apreciado. O segundo critério é o custo para que esse exercício seja realizado. Para muitos, o segundo critério viria primeiro por ordem de importância8. O valor adicional que eventualmente seria gasto com taxas extras, é justificável dependendo, inter alia:

  1. Da natureza e da complexidade da arbitragem real;
  2. Do valor que está em jogo, e
  3. Da importância que o caso tem para o cliente.

Tais critérios são exemplificados, na visão de Neil Kaplan e Olga Boltenko, da seguinte forma:

“Se um escritório de advocacia está defendendo o governo em uma arbitragem de investimento iniciada por um investidor em dificuldades e os montantes reclamados excedem o orçamento anual de defesa de casos do governo, então sugere-se que gastar um pouco mais em um exercício de arbitragem simulado, é justificável para o cliente. Por outro lado, se o caso for perante um único árbitro e se referir a uma modesta violação de contrato, é verdade que seria difícil convencer um cliente a passar por um exercício de simulação completo (tradução livre)”.9

Ademais, é importante destacar que algumas instituições atuam para auxiliar os praticantes da arbitragem. O Institute for Transantional Arbitration10, disponibiliza vídeos e livros educativos, produzidos por seu Conselho Acadêmico para auxiliar professores, estudantes e praticantes de arbitragem internacional. Esses materiais são composto por mock cases de arbitragem simuladas e comentários de especialistas em etapas-chave em arbitragens comerciais e de investimento.

Dessa forma, e bem como ressaltado pela especialista no tema Edna Sussman, no IV Congresso Pan-Americano do CAM-CCBC, é provável que o uso de arbitragens simuladas, que visam aumentar a probabilidade de resultados bem sucedidos em grandes casos, crescerá significativamente nos próximos anos, já que os praticantes na comunidade de arbitragem estão se familiarizando com a disponibilidade dessa ferramenta e seus benefícios.

*Lívia Moraes é advogada, ex-Assistant Legal Counsel da PCA (Permanent Court of Arbitration) em Haia – Holanda, associada do dpto. de Arbitragem e Mediação da Braz Gama Monteiro.

Fonte: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI268985,51045-Mock+arbitrations+uma+perspectiva+de+sucesso

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A GESTAO DE TERCEIRIZADOS EM CONTRATOS DE EMPREITADA

Em recente decisão proferida nos Autos IRR – 190-53.2015.5.03.0090, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a aplicação (ou redação??) da Orientação Jurisprudencial (OJ) n º 191, da SBDI-1, editada em 2000. O texto da OJ nº 191 previa que “diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora”.

Ao analisar o tema nos referidos autos de ação de xxx, os ministros do TST entenderam pela responsabilidade subsidiária de empresas privadas e pessoas físicas que figurem como contratantes de serviços relacionados à execução de obras, caso não tenha sido verificada a idoneidade do empreiteiro. Ressalta-se que existem mais de 1.200 processos sobre o mesmo tema tramitando no Tribunal Superior do Trabalho, os quais possivelmente seguirão a mesma sorte do processo julgado em 11/05/2017, que acaba gerando um precedente contrário ao posicionamento já consolidado da OJ nº 191.

O descompasso entre o entendimento anterior e a recente decisão pode afetar diretamente os contratantes que firmaram seus contratos com base na jurisprudência anterior do TST e, que, portanto, provavelmente não contavam  com cláusulas que previssem a exigência de garantias ou de retenção de valores em caso de inadimplemento de obrigações atribuíveis aos empreiteiros, pois não respondiam por este passivo  trabalhista.

Diante da novel decisão proferida pelo TST, torna- se mandatário, para fins de afastar a responsabilização solidária ou subsidiária do dono da obra (contratante), que os contratantes de empresas terceiras atentem para a saúde financeira e cumprimento das obrigações legais e fiscais de suas contratadas, tornando- se ainda mais necessária a gestão das empresas terceirizadas. Como parte do monitoramento da saúde financeira, desde a contratação até a conclusão da obra, é recomendável a solicitação de documentos da contratada indicados em um chek list (certidões negativas, regularidade fiscal e relação de demandas trabalhistas, dentre outras), , bem como a inclusão  de cláusulas contratuais protetivas ao dono da obra que permitam o monitoramento da saúde financeira do contratado, atrelando inclusive pagamentos de etapas da obra ou do saldo devido com aceite final à comprovação da regularidade de pagamentos de empregados e subcontratados da terceirizada.

Com a inclusão de cláusulas desta natureza, as contratantes podem reter pagamentos a serem alocados para eventual ressarcimento de custos incorridos com declamações trabalhistas e de outras obrigações atribuíveis à contratada e até mesmo rescindir o contrato quando se verificarem indícios de inadimplemento de obrigações que possam respingar nas contratantes. Tais medidas, servirão também para o propósito de aumentar as chances de afastar-se a responsabilização solidária ou subsidiária advinda do novo posicionamento do TST com a decisão noticiada acima.

Danielle Vicentini Artigas, coordenadora trabalhista do escritório Becker Direito Empresarial e Presidente do Instituto Brasileiro de Governança Trabalhista- IBGTr

O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E AS CLÁUSULAS DE ELEIÇÃO DE FORO EM CONTRATOS INTERNACIONAIS

O Novo Código de Processo Civil (NCPC), em vigor desde março de 2016, trouxe alterações significativas no sistema processual brasileiro. Nesse sentido, observa-se impacto notável do NCPC no que se refere às cláusulas de eleição de foro em contratos internacionais, em razão do que determina o art. 25 do códex.

Antes da entrada em vigor do NCPC, no Brasil, não havia qualquer reconhecimento da litispendência internacional, o que representava um efetivo problema, uma vez que, estabelecida cláusula de eleição de foro em contrato internacional com eleição de foro em país estrangeiro, não havia impedimento para que demanda judicial semelhante fosse ajuizada no Brasil. Era consolidado o entendimento jurisprudencial de que a jurisdição nacional é inderrogável e inafastável, ainda que as partes houvessem, de comum acordo, estabelecido foro estrangeiro em contrato internacional (STJ, RE 114/DF, j. 02/06/2015).

Com a entrada em vigor do novo Código, institui-se pela primeira vez no ordenamento jurídico interno do Brasil norma que reconhece as cláusulas de eleição de foro em contratos internacionais como fator derrogatório da competência brasileira. Disso resulta que, nos casos de jurisdição concorrente ou exclusiva do Brasil em contratos com cláusula de eleição de foro, prevalece o foro escolhido contratualmente pelas partes, ressalvando-se a hipótese de cláusula abusiva (nos termos do art. 63, §3º do NCPC).

A definição de uma cláusula de eleição de foro, seja em contratos nacionais ou internacionais, decorre do desenvolvimento de estudos e de estratégias que permitem às partes contratantes escolher o foro mais adequado para resolver seus litígios. Tal decisão considera questões que vão desde o custo para resolução do conflito em determinada jurisdição até a especialização técnica do judiciário do local escolhido pelas partes como foro competente. Tal estratégia desenvolvida pelas partes contratantes via-se prejudicada diante da insegurança na efetividade das cláusulas de eleição de foro, em especial em se tratando de contratos internacionais.

Ao analisar esse tema, é importante observar a distinção entre competência interna e competência internacional, dada a influência da previsão constante no NCPC. A primeira, é estabelecida por normas processuais do país que a delimitarão, conforme variados critérios escolhidos pelo legislador, enquanto, de outro lado, a competência internacional não é uniforme, tampouco há norma que estabeleça tal uniformização, estabelecida conforme princípios do Direito Internacional e Tratados Internacionais.

Nesse sentido, conforme ensina Arruda Alvim[1], ao analisar a matéria da competência internacional, deve-se estabelecer o poder da jurisdição nacional, determinando quando uma causa está submetida à jurisdição nacional, se há jurisdição concorrente ou exclusiva. Essa opção foi feita pelo legislador quando decidiu conceder às partes contratantes o poder para definir o foro competente para a resolução de seus conflitos, privilegiando a autonomia das partes com a nova redação do Código de Processo Civil.

Nesse tema verifica-se avanços não apenas na legislação nacional, mas também em convenções internacionais. Um exemplo é a participação do Brasil na 20ª sessão da Conferência de Haia em Direito Internacional Privado, em que se concluiu a Convenção sobre os Acordos de Eleição do Foro (Convention on choice of court agreements), que embora ainda não tenha sido encaminhada para o Congresso Nacional, mostra-se em conformidade com o disposto pelo NCPC.

A referida Convenção tem a finalidade de garantir a efetividade das cláusulas de eleição de foro, a fim de implementar um sistema que garanta o reconhecimento de sentenças estrangeiras pelos países signatários. As discussões sobre tal convenção foram iniciadas e 1992 com a finalidade de regular a jurisdição internacional, porém, ao longo das discussões seu objeto, foi reduzido seu escopo para que alcançasse apenas as questões relativas às cláusulas de eleição de foro em contratos internacionais.

Observa-se que o NCPC, em seu art. 25, traz à tona uma das discussões levantadas quando da discussão da Convenção sobre os Acordos de Eleição do Foro, qual seja, a exclusividade ou não do foro. Alinhando o Brasil com as práticas internacionais no tema: em caso de escolha, pelas partes, de um foro exclusivo para a resolução de suas controvérsias, exclui-se a competência de qualquer outro foro, a menos que a partes façam previsão diversa.

Conclui-se que o dispositivo constante no NCPC preencheu lacuna relevante de nosso ordenamento jurídico, alinhando-se com práticas internacionais e privilegiando a autonomia das partes, trazendo efetividade para a decisão das partes ao contratarem. Além disso, tal previsão traz maior segurança para as empresas que realizam contratos internacionais, facilitando a cooperação internacional.

 

BIBLIOGRAFIA:

STJ, RE 114/DF, j. 02/06/2015.

Alvim, Arruda. Competência Internacional. Doutrinas Essenciais de Processo Civil – vol. 2, p. 1111, Out/2011, DTR/2012/4489.

Araújo, Nádia de; Vargas, Daniela. A Conferência de Haia de Direito Internacional Privado: Reaproximação do Brasil e Análise das Convenções Processuais. Revista de Arbitragem e Mediação, vol.35/2012, p.189, Out/2012, DTR\2012\451121.

Convention of 30 June 2005 on Choice of Court Agreements – Explanatory Report by Trevor Hartley and Masato Dogauchi. Acesso em: 29.11.2016. Disponível em: https://assets.hcch.net/upload/expl37final.pdf.

[1] Alvim, Arruda. Competência Internacional. Doutrinas Essenciais de Processo Civil – vol. 2, p. 1111, Out/2011, DTR/2012/4489.

 

 

ARBITRAGEM: SAIBA MAIS

Na última década, em razão de suas características, a arbitragem tem crescido como método alternativo ao Poder Judiciário para resolução de conflitos no Brasil e no mundo. Nos últimos seis anos, constatou-se um crescimento de 73% no número de litígios solucionados por arbitragem, como apontam dados da pesquisa “Arbitragem em Números e Valores”, desenvolvida pela renomada arbitralista Selma Lemes. Dados do período de 2010 a 2015, coletados ao longo da referida pesquisa, apontam a instauração de 1.043 novos procedimentos arbitrais no Brasil, nas seis principais câmaras arbitrais nacionais.  Em 2011, por exemplo, o Brasil já ocupava a quarta posição no ranking de países que utilizam a arbitragem, conforme noticiado na época.

O principal marco legal da arbitragem no Brasil é a Lei nº 9.307/1996, também conhecida como Lei de Arbitragem. Recentemente, com a consolidação ainda maior do instituto e como resultado das discussões sobre o tema, foi sancionada a Lei nº 13.129/2015, que entrou em vigor em julho de 2015, trazendo alterações para a Lei de Arbitragem e par a Lei de Sociedades por Ação (Lei nº 6.404/76).

A arbitragem tem como corolário basilar a autonomia de vontade das partes, às quais compete a livre escolha por este método de resolução de conflitos e seu regramento, com afastamento da jurisdição estatal e submissão de suas controvérsias a um Tribunal Arbitral.

Assim, de modo diverso do que se observa em um processo judicial, as partes podem estabelecer os procedimentos a serem observados pelo Tribunal Arbitral, escolher a composição deste Tribunal, língua em que será conduzido o procedimento, prazo para prolação de sentença, lei aplicável, entre outras questões procedimentais. Para tanto é preciso que as partes tenham firmado aceitado expressamente uma cláusula compromissória ou firmado um compromisso arbitral.

A cláusula compromissória é a cláusula contratual escrita, autônoma, que pode estar inserida no contrato ou em documento apartado que a este se refira. É de fundamental importância, devendo ser redigida com atenção para que não seja considerada vazia ou patológica (hipóteses em que dependerá de complementação por decisão judicial ou acordo entre as partes, conforme prevê a Lei de Arbitragem).

Por outro lado, o compromisso arbitral é celebrado pelas partes após o surgimento do litígio, nos casos em que não há cláusula compromissória, mas as partes desejam submeter-se ao procedimento arbitral. Para que seja possível a celebração de uma convenção de arbitragem (cláusula compromissória ou compromisso arbitral) o direito a ser discutido deve ser disponível e as partes devem ser capazes.

O momento da escolha pela adoção da arbitragem como forma para resolução de conflitos é de extrema relevância, pois é quando deverá ser feita a análise das especificidades do contrato ou, em caso de compromisso arbitral, do litígio. Nesse sentido, a arbitragem apresenta diversas vantagens. Destacam-se a celeridade, expertise dos árbitros, flexibilidade e sigilo. Quanto às desvantagens da arbitragem, crítica recorrente é em relação aos altos custos de manutenção de um procedimento arbitral.

A experiência crescente na utilização deste instituto tem demonstrado que a arbitragem se mostra eficaz e minimiza os riscos de perda de oportunidades, notadamente em casos de compra e venda de empresas e contratos de vulto, em que a exposição e demora na resolução de eventual litígio pelo Poder Judiciário pode ser um entrave à continuidade do negócio ou impactar em seu valor de mercado. Neste sentido, é altamente recomendável a utilização da arbitragem para determinados contratos que exigem método rápido e confiável para solução de controvérsias, de média ou alta complexidade e que requeiram do julgador maior nível de especialização.

Quanto à flexibilidade do procedimento arbitral faculta-se às partes contratantes a escolha entre duas espécies de arbitragem: a arbitragem institucional e a arbitragem ad hoc. A arbitragem institucional é a mais utilizada, pois a administração do procedimento é feita por uma câmara arbitral, que possui regulamento próprio, com estrutura administrativa para comunicação das partes e dos árbitros.

A flexibilidade do procedimento arbitral permite que as partes afastem qualquer disposição do regulamento escolhido para reger o procedimento, adequando, desse modo, o procedimento às suas necessidades e expectativas. Outro exemplo da flexibilidade do procedimento arbitral é a possibilidade de que as partes estabeleçam prazo para prolação da sentença arbitral, sentença esta que é irrecorrível, salvo nas restritas hipóteses de anulabilidade.

No que se refere ao procedimento arbitral em si, comumente a arbitragem tem início após a assinatura, pelas partes e pelos árbitros, do termo de arbitragem (terms of reference), que se trata de documento escrito que estabelece os limites da controvérsia submetida ao Tribunal Arbitral, cronograma do procedimento e os prazos para cada fase do procedimento arbitral, além de esclarecer eventuais omissões do compromisso arbitral ou do regulamento aplicável.

O árbitro é escolhido pelas partes, não sendo exigível que componha a Câmara Arbitral eleita, conforme recente alteração legislativa sendo que a lei não exige qualificação específica além da capacidade civil, conforme aponta o Art. 13 da Lei de Arbitragem. Nota-se uma grande vantagem da arbitragem nos casos de conflitos que envolvem matérias complexas e extremamente específicas, pois podem as partes indicar profissional com grande expertise na matéria objeto do litígio.

Ainda, apesar de indicados pelas partes, os árbitros ostentam os árbitros posição equiparada à de juiz de fato e de direito, sujeitando-se a deveres específicos de imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. Os deveres do árbitro são amplamente discutidos existindo, inclusive, guidelines internacionais que tratam apenas de tais deveres.

A sentença prolatada pelos árbitros é irrecorrível e definitiva, independendo de homologação pelo Poder Judiciário (exceto nos casos de sentença arbitral estrangeira). Possuindo diversas facilidades na fase executória em razão dos tratados internacionais que garantem sua efetividade, a exemplo a Convenção de Nova Iorque (1958).

Conclui-se, assim, que, diante das características das relações jurídicas atuais, a arbitragem se mostra como método eficaz e benéfico para resolução de determinados conflitos, face a suas diferenciadas características e peculiaridades, que oferecem segurança jurídica e a diferenciam do Poder Judiciário.

Nosso escritório está à disposição para assessorá-los no tema.

Fonte:  Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial

TERCEIRA TURMA VÊ FRANQUIA COMO CONTRATO DE ADESÃO E ANULA CLÁUSULA DE ARBITRAGEM

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que é possível declarar a nulidade de cláusula de contrato de franquia nos casos em que é identificado um compromisso arbitral claramente ilegal, independentemente do estado em que se encontra o procedimento arbitral.

No recurso analisado pelo colegiado, uma empresa pretendia anular ou rescindir contrato de franquia, com a devolução dos valores pagos a título de taxas de franquia e de royalties, além do pagamento de multa, em caso de rescisão.

De acordo com a ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, no contrato de franquia “não há uma relação de consumo tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), mas de fomento econômico, com o intuito de estimular as atividades empresariais do franqueado”.

Contrato de adesão

A ministra explicou que “o contrato de franquia é, inegavelmente, um contrato de adesão”, e que todos os contratos de adesão, “mesmo aqueles que não consubstanciam relações de consumo, como os contratos de franquia, devem observar o disposto no artigo 4º, parágrafo 2º, da Lei 9.307/96” (Lei de Arbitragem).

Segundo a relatora, não há embasamento jurídico para limitar o alcance do disposto na Lei de Arbitragem aos contratos representativos de relações de consumo. Por outro lado, a ministra afirma que entre o disposto no artigo 51, inciso VII, do CDC e no parágrafo 2ºdo artigo 4º da Lei de Arbitragem “há uma grande área de sobreposição, mas é inegável que ambos os dispositivos não se confundem e continuam a proteger bens jurídicos distintos”.

Nancy Andrighi citou o jurista Carlos Alberto Carmona, para quem a função do dispositivo da Lei de Arbitragem é “favorecer o contratante economicamente mais fraco, a fim de evitar a imposição da arbitragem como mecanismo de solução de controvérsias, ao prever requisitos para a validade do compromisso arbitral em contratos de adesão”.

Exceções

Conforme a ministra, em regra, a jurisprudência do STJ indica a prioridade do juízo arbitral para se manifestar acerca de sua própria competência e, inclusive, sobre a validade ou nulidade da cláusula arbitral. Porém, “toda regra comporta exceções para melhor se adequar a situações cujos contornos escapam às situações típicas abarcadas pelo núcleo duro da generalidade e que, pode-se dizer, estão em áreas cinzentas da aplicação do direito”.

Para Nancy Andrighi, o princípio da competência-competência (kompetenz-kompetenz) deve ser privilegiado, “inclusive para o indispensável fortalecimento da arbitragem no país”. Entretanto, segundo ela, tal princípio comporta exceções em situações limítrofes, como é o caso das cláusulas compromissórias “patológicas”, dos “compromissos arbitrais vazios” ou que não atendam o requisito legal especificado no dispositivo em questão da Lei de Arbitragem, “cuja apreciação e declaração de nulidade podem ser feitas pelo Poder Judiciário mesmo antes do procedimento arbitral”.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): REsp 1602076

Fonte: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/Not%C3%ADcias/Not%C3%ADcias/Terceira-Turma-v%C3%AA-franquia-como-contrato-de-ades%C3%A3o-e-anula-cl%C3%A1usula-de-arbitragem

FLUXO VIRTUAL E ASSINATURA DIGITAL DE CONTRATOS

Imagine, você no aeroporto, assinando pelo seu celular, vinte contratos, com a sua impressão digital, e com certificado digital, com plena validade jurídica. Isto é possível? Sim, e não entendemos porque muitas empresas ainda resistem a algo que reduzirá custos de forma imediata, otimizará fluxos internos, eliminará papel, arquivos físicos, e o principal, segurança e praticidades para os que assinam um ou cem contratos por mês.

Resumimos abaixo porque você deve aderir e implantar em sua empresa este novo mundo.

 

VALIDADE DA ASSINATURA DIGITAL
Para nivelamento dos conceitos, primeiro vislumbremos algumas alternativas de fluxos digitais ou eletrônicos de contratos e suas validações.
Existem dois principais conceitos ou modalidades relacionados a assinatura ou a manifestação de vontade eletrônica em um instrumento ou em um negócio: a assinatura eletrônica e a assinatura digital.

1.1. Assinatura Eletrônica
A assinatura eletrônica é qualquer forma de identificação da origem de uma mensagem ou documento, ou seja, de seu autor, e pode ir desde a identificação do remetente de um e-mail, um nome no rodapé de um e-mail, a imagem digitalizada de uma assinatura, aposta em um documento, o uso dos de login e senha para a submissão de um documento. Em resumo, uma assinatura eletrônica consiste em uma forma identificar o signatário.
Os exemplos mais usuais nas empresas são o envio de propostas e ordens de compra por e-mail, com a respectiva aceitação da outra parte também por e-mail, identificação do remetente, de seu IP, acesso a portais de fornecedores, e inúmeras outras, que conforme o método ou o meio utilizado, podem trazer maior ou menor segurança jurídica para o negócio.
Por exemplo, uma proposta aceita por e-mail tem uma segurança relativa, pois pode trazer várias discussões, desde a efetiva representação jurídica das partes (quem enviou a proposta e quem a aceitou por e-mail tinham efetivamente poderes ou as alçadas correspondentes para concluir o negócio, conforme os instrumentos societários da empresa?), até a efetiva originação do e-mail e vinculação aos seus signatários. Nestes casos, a discussão poderá se alongar, onde a parte prejudicada terá que, com outros meios de prova, demonstrar que o negócio se concretizou (testemunhas, outros pedidos já formalizados, pagamentos ou fornecimentos realizados, habitualidade de outros negócios fechados pelo mesmo meio, etc).
Outro exemplo de assinatura eletrônica são as senhas e chaves de acesso em transações bancárias (as que ainda não utilizam certificação digital), que atualmente revelam um elevado nível de segurança para estas transações. Neste caso, a segurança é elevada e o risco de discussões é reduzido.
Em resumo, nas transações utilizadas meramente com meios de assinatura eletrônica, a segurança será relativa, e poderá depender de outros meios de prova em caso de discussão.
Necessário distinguir assinatura digital da assinatura digitalizada. A assinatura digitalizada é a reprodução da assinatura física como imagem por um equipamento tipo scanner. Ela não garante a autoria e integridade do documento eletrônico, porquanto não existe uma associação inequívoca entre o subscritor e o texto digitalizado, uma vez que ela pode ser facilmente copiada e inserida em outro documento.

1.2. Assinatura Digital (com certificado digital)
Ao contrário da assinatura eletrônica, a assinatura digital por certificado digital é um meio robusto e válido de comprovação de autoria na assinatura de um documento eletrônico.
O extremo oposto de uma assinatura com certificado digital é assinatura física em papel comumente utilizada, e esta também pode ser contestada. O signatário pode alegar que sua assinatura foi forjada, que não rubricou determinada página que foi substituída, etc. Ou seja, mesmo no papel a segurança é relativa.
Em uma assinatura com certificado digital o conteúdo assinado é criptograficamente associado ao signatário – uma amarra baseada em funções matemáticas praticamente invioláveis. Sendo assim, a assinatura digital é não apenas uma forma de assinatura eletrônica, como também a que proporciona maior segurança. A técnica permite não só verificar a autoria do documento, como estabelece também uma “imutabilidade lógica” de seu conteúdo, pois qualquer alteração do documento, como por exemplo a inserção de mais um espaço entre duas palavras, invalida a assinatura.
Podemos dizer que a assinatura com certificado digital tem uma segurança maior do que uma assinatura física em papel.
No Brasil, acompanhando as iniciativas internacionais, criou-se um marco legal, publicado em 2001 na forma da Medida Provisória 2.200-2/2001 que também instituiu a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), uma hierarquia de autoridades que visa à identificação de pessoas físicas, jurídicas e até mesmo máquinas, em meio eletrônico. Assim, os documentos assinados digitalmente por uma “identidade” emitida pela ICP-Brasil (Certificado Digital) presumem-se verdadeiros em relação ao signatário:

Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.
§ 1o As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários.

Na prática, eventual discussão caberá ao contestante, que terá que provar que a sua assinatura realizada com certificado digital ICP-Brasil não é válida. Trata-se de uma garantia semelhante a de um reconhecimento de uma firma em cartório, ou seja, conta-se com a chancela de uma terceira parte confiável sobre a identidade dos assinantes.
Outro marco legal foi a aprovação da Lei 11.419, de 2006 que regulamenta o uso de documentos eletrônicos no Poder Judiciário.
E em diversos órgãos ou instituições o certificado digital é amplamente utilizado, como na Receita Federal (e-CPF e o e-CNPJ), Bancos (os contratos de câmbio são todos digitais atualmente), Cartórios, Juntas Comerciais, e outros.
A conclusão é que os documentos assinados digitalmente com certificado ICP-Brasil têm garantias legais que agregam ainda maior segurança jurídica, até mesmo quando comparadas com assinaturas em papel. Quando assinados digitalmente, os documentos contemplam garantias técnicas de segurança superiores às outras formas eletrônicas e semelhantes às físicas, dada a associação entre o conteúdo assinado e o assinante.

2. RISCOS, FLUXOS E PROCEDIMENTOS
Na maior parte das empresas, observamos a seguinte proporção entre os negócios que são ou que deveriam ser formalizados por contrato e o restante das operações, considerando-se o universo total de relações comerciais ou negociais que uma empresa se submete diariamente.

Por exemplo, uma confissão de dívida de R$ 1.000.000,00 pode ser classificada como risco financeiro alto, pois se não corretamente formalizada em um contrato firmado pelos seus representantes legais, testemunhas, etc, pode gerar riscos no recebimento dos valores. E este tipo de instrumento, na maioria dos segmentos (em especial os industriais), ocorre em 20% das situações de necessidade de formalização de contrato. Outro exemplo é o contrato de terceirização dos serviços de segurança que pode ter um risco institucional elevado devido ao fato de ser um potencial gerador de passivos trabalhistas, e dentro deste risco, observa-se que 40% pode ter risco elevado.
Ou seja, independente da forma escolhida para um contrato (digital ou físico), a formalização para os que forem definidos como críticos deve ser observada e exigida (os 15% dos negócios que devem ser formalizados).
E dentro deste universo, deve-se buscar a forma mais célere e segura, dentre elas a virtualização e assinatura digital dos contratos.
Podem ser escolhidas matrizes de decisão prévia para a definição de “se” e “quando” um determinado negócio deve ser formalizado, como por exemplo a abaixo reproduzida:

E dentre os fluxos que podem ser definidos para a elaboração de um contrato, como o abaixo, a assinatura por certificado digital pode ser implantada de imediato.

3. ALÇADAS E REPRESENTAÇÃO
Independente da forma de assinatura de um contrato (física ou digital), o controle de representação e de alçadas deve ser observado com rigor e conforme definido nos contratos ou estatutos sociais da empresa.
Os diretores ou representantes da Empresa (procuradores), deverão utilizar os seus certificados digitais para assinar com segurança os contratos, conforme as suas respectivas alçadas e poderes, em especial para os contratos de risco médio/alto.
Escolhida a certificação digital, não se deve confundir o E-CNPJ com a representação da empresa para qualquer fim. O E-CNPJ é a certificação para fins fiscais perante a Receita Federal.
Para os contratos de risco baixo, outros meios poderão ser utilizados, conforme o volume da empresa (sistemas com identificação de IP, como por exemplo docusign e outros). Mas certamente a escolha de um único meio (no caso a assinatura com certificado digital) otimizará os fluxos internos com maior segurança jurídica.
Mediante a implantação de fluxo de assinatura digitais dentro do próprio sistema ou da ferramenta de assinaturas, pode-se criar um workflow de assinaturas, onde, por exemplo, o Diretor somente assina digitalmente um instrumento se ele já estiver assinado pele seu gerente e pelo Jurídico. Ou seja, redobra-se a garantia e segurança para todo o fluxo de validação de um contrato.

4. FORNECEDORES
A maior dificuldade encontrada para a assinatura digital de contratos e virtualização total do fluxo são os fornecedores ou clientes de menor porte, pois estes, devido ao seu baixo volume de contratos ou pela própria cultura interna, não adere a tais práticas.
A solução é definir, já na contratação de fornecedores, que estes deverão ter certificação digital para assinatura dos contratos entre as empresas.

5. REDUÇÃO DE CUSTOS E PRAZOS
Com a implantação do fluxo virtual e assinatura digital de contratos, as estimativas de redução de custos e prazos é a seguinte.

Modalidade Prazo médio (dias) Custo mês ** Custo ano**
Contrato/fluxo físico 29 R$ 17.000,00 R$ 204.000,00
Contrato/fluxo digital 13 R$ 1.420,00 R$ 17.040,00
Total redução 16 R$ 15.580,00 R$ 186.960,00

** para um universo de 100 contratos/mês – custo considerando-se somente os valores de impressão, remessa de documentos, arquivamento e afins.

A redução de custos na utilização imediata de fluxos 100% digital é imediata.
O fluxo digital de contratos elimina o processo manual de coleta de assinaturas, a remessa física de documentos, o reconhecimento de firmas e a gestão de documentos físicos, reduzindo custos, simplificando os processos e agilizando substancialmente a formalização dos documentos.

6. DECISÕES JUDICIAIS
Os tribunais têm dado total validade aos documentos assinados digitalmente:

“Ementa: Agravo de instrumento tirado contra decisão proferida em execução de título extrajudicial que determinou a juntada de cópias autenticadas dos contratos de empréstimo exequendos sob pena de indeferimento da inicial – Inconformismo do banco credor sustentando que as cópias que acompanharam a inicial foram eletronicamente registradas e contam com certificado digital de autenticidade do Cartório de Registro de Títulos e Documentos de Maceió – AL, o que é permitido pelo sistema de Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), instituído pela MP 2.200, de 28/06/2001 – Acolhimento – Exibição de cópia do contrato registrada eletronicamente com certificação digital de autenticidade perante cartório extrajudicial – Presunção de autenticidade que emerge da certificação digital, dispensando a juntada de cópias autenticadas – Interpretação do art. 385, do CPC que deve ser feita em consonância com os avanços da era digital – Inteligência do art. 365, VI, do CPC, c.c. art. 11, § Io, da Lei 11.419/2006 (Informatização do processo judicial) – Recurso provido. (Agravo de Instrumento n° 7378412-6, Rei. Moura Ribeiro, jul. em 06/08/09).” No mesmo sentido: “Agravo de Instrumento 0009668-15.2011.8.26.0000

Ementa: Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Não localização do bem. Pedido de conversão da ação em execução de título extrajudicial. Determinação para apresentação da via original do contrato. Desnecessidade. Documento apresentado é cópia do contrato, registrado e certificado digitalmente por Tabelião, que possui presunção de veracidade. Recurso provido. 2130832-05.2014.8.26.0000 Agravo de Instrumento / Alienação Fiduciária Relator(a): Gomes Varjão Comarca: Ribeirão Preto Órgão julgador: 34ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 25/08/2014 Data de registro: 27/08/2014

7. CONCLUSÃO

O fluxo virtual e a assinatura digital de contratos têm as seguintes vantagens que justificam a sua imediata aplicação:
a. Segurança jurídica
b. Integridade
c. Agilidade
d. Simplicidade
e. Redução de custos
f. Criação de cadeias de validação
g. Sustentabilidade e redução de impacto ambiental
h. Eficiência
i. Assinaturas em lotes

Ricardo Becker