AS IMPLICAÇÕES DA LEI DOS CAMINHONEIROS X MP 832/2018 E O SEU TABELAMENTO DE FRETES

Ana Rosa Gonçalves Dias Freitas, Advogada Trabalhista do Escritório Becker Direito Empresarial.

 

Após o advento da Lei 13.103/2015, conhecida popularmente como “Lei dos Caminhoneiros”, as transportadoras sofreram grande impacto operacional e financeiro.

Primeiro porque operacionalmente o deslocamento de seus motoristas ficou mais lento e as entregas antes feitas com determinado tempo ficaram mais morosas. Para manutenção do tempo de entrega exigido pelos clientes e paralelamente o cumprimento da Lei dos Caminhoneiros, era necessária a manutenção de dois motoristas por caminhão o que aumentou vertiginosamente o custo operacional de cada viagem, chegando em alguns casos a inviabilizar a continuidade da prestação de serviços.

Com o aumento do custo operacional, muitas transportadoras optaram por diminuir seu quadro de motoristas próprios e passaram a contratar autônomos como forma de viabilizar a diminuição do seu custo operacional.

Por outro lado, com a recente edição da Medida Provisória 832/2018 a ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres) publicou a Resolução nº 5.820/2018 com o tabelamento dos valores mínimos dos fretes.

Ocorre que o tabelamento proposto pela Agência traz valores impraticáveis no mercado, inviabilizando também a contratação de motoristas autônomos, reduzindo as alternativas de continuidade de prestação de serviços das transportadoras para o aumento dos fretes cobrados das indústrias.

Desta forma, caso mantida a tabela apresentada, a cadeia lógica de acontecimentos será o repasse do acréscimo sofrido pelas transportadoras às indústrias e destas para suas matérias-primas, com o consequente aumento do valor dos produtos ao consumidor final. E assim todos nós pagamos o preço!

MP 832 E OS FRETES IRREAIS – NOVA TABELA CHEGANDO?

Por Marilia Bugalho Pioli, advogada, sócia do escritório Becker Direito Empresarial.

No desespero para paralisar a greve dos caminhoneiros, o Governo editou a Medida Provisória 832/2018, seguida pela Resolução ANTT 5.820/2018, estipulando preços mínimos para transporte de cargas e penalidades em caso de não observância da tabela.

A MP e a Resolução acabaram com o caos dos bloqueios nas estradas e iniciaram o caos entre transportadores e o setor produtivo, seja pelos valores impraticáveis (há trechos de fretes que passaram de R$ 5.000,00 para R$ 14.000,00), seja pela falta de clareza nas regras.

A adoção dos preços da tabela da Resolução ANTT 5.820/2018 implica em reajustes de 40% a 70% no preço da contratação do transporte para o embarcador, que obviamente repassará os reajustes ao cliente final. Não há como o setor produtivo – e por consequência o consumidor final – suportar reajustes tão elevados, principalmente porque aconteceram “da noite para o dia”, considerada a vigência imediata das novas normas.

Informações não oficiais obtidas com representantes do setor de transportes, sobre a iminência de publicação de nova tabela de preços pela ANTT, acenam para uma mitigação do caos criado com os preços impraticáveis da tabela atual. Por hora, só resta aguardar que a “nova solução” não seja combustível para mais incertezas e novos caos. Não há mágica. Há Matemática!!!!

TRANSPORTADORAS E A IMPORTÂNCIA DE CONTRATAR BEM

Escrito por Marcelo Flores, Sócio da BECKER DIREITO EMPRESARIAL

Em momentos de crise no setor de transportes como o que se está vivendo, principalmente no rodoviário, é que aparecem uma das maiores fragilidades na relação entre o dono da carga e o transportador, qual seja, o contrato.

Poucos dão importância à boa análise do contrato ou mesmo atenção à elaboração deste instrumento tão importante para evitar discussões desnecessárias e arriscadas, especialmente considerando o tempo que o judiciário leva para decidir questões básicas.

Deste modo, um contrato bem feito e analisado irá detalhar as obrigações de cada parte, as rotas a serem seguidas pelo transportador, o tempo de entrega, quem é responsável pela embalagem, entre outros pontos essenciais.

Para o transportador o risco de um contrato mal feito traz consigo a certeza de prejuízos que vão além do frete, tais como seguros, despesas com vales-pedágio para os agregados e autônomos, multas por tempo de carga e descarga, custos administrativos que poderiam ser evitados.

Já para o dono da carga, não ter contrato ou tê-lo simplificado resulta em gastos com rotas mal planejadas, possibilidades de sinistros não assumidos pelo transportador e, muito mais que isto, riscos junto ao cliente que afetarão a imagem no mercado, ou seja, risco direto às receitas.

A greve dos caminhoneiros expôs ainda mais a necessidade de bons contratos que devem considerar, de boa-fé entre as partes, a situação atual do Brasil em que, por atos de políticos despreparados, todos perdem, sejam transportadores, donos de carga ou cidadãos.

Assim, o que antes era um risco esporádico e tratado juridicamente como caso fortuito ou força maior, hoje há que estar presente em todos os contratos de transportes, inclusive com fórmulas melhores que prevejam variações no frete, custos de rotas e outros aspectos que salvaguardem às partes.

Portanto, diante dos acontecimentos recentes, o contrato de transportes foi alçado ao status de documento que não tolera falta de qualidade em sua elaboração ou análise e que não pode mais ser relegado a uma segunda classe de papéis ou tratado com desdém pelo transportador ou pelo departamento responsável pela contratação no dono da carga.

Diante da constatação de que o contrato de transportes bem feito é elemento imprescindível, recomenda-se o apoio dos jurídicos em cada etapa da contratação, bem como a gestão mais detalhada de tais contratos, evitando desta forma trazer insegurança para a relação entre o dono da carga e o transportador.

OS IMPACTOS DA GREVE DOS CAMINHONEIROS NAS TRANSPORTADORAS – QUEM ASSUMIRÁ OS PREJUÍZOS?

Giovanna Vieira Portugal Macedo,  Advogada Cível da BECKER DIREITO EMPRESARIAL

Há cinco dias os caminhoneiros autônomos resolveram entrar em greve pondo em questão a política de preços da Petrobras, o modelo de exploração do petróleo, as limitações logísticas de transporte no Brasil e a carga tributária incidente sobre o diesel.

Considerando a importância da prestação do serviço de transporte rodoviário, a paralisação dos caminhoneiros tem afetado o país de maneira imensurável, já que é responsável por 65% da circulação de toda a carga transportada no Brasil.

Justamente por isso que a população tem tido seu abastecimento (insumos, alimentos, combustível, etc) absolutamente afetado, resultado do atraso da entrega de mercadoria e da perda de cargas de produtos perecíveis.

Diante deste cenário, o que tem sido questionado é a responsabilidade das transportadoras com relação ao atraso na entrega de mercadorias e com relação ao perecimento/perda da carga.

Considerando que a greve se enquadra em uma das hipóteses de caso fortuito, o que afasta a responsabilização civil nos contratos de transporte, o que se entende é que as transportadoras não podem ser responsabilizadas pelo atraso na entrega da mercadoria ou perecimento de cargas, já que esta situação era imprevisível e inevitável.

A realidade é que as transportadoras não têm conseguindo cumprir os seus contratos em razão de paralisação, que neste momento é fato público e notório, de modo que não podem ser responsabilizadas pela ação de todos aqueles que alteraram o fluxo e o trânsito de mercadorias pelo território nacional.

Diante disso, surge um novo questionamento: Então quem assumiria o prejuízo decorrente da greve, em especial das mercadorias perdidas?

Não parece razoável afirmar de maneira generalizada que o prejuízo seria ou do remetente ou do destinatário da carga.

Acima de tudo, é necessário analisar qual a modalidade pela qual a empresa transportadora foi contratada para prestação de serviços, isto é, se é CIF[1] ou FOB[2].

No frete CIF, o fornecedor é responsável por todos os custos e riscos com a entrega da mercadoria, que é cessada quando a mercadoria chega ao seu destino de entrega, já no FOB, o comprador assume os riscos e custos com o transporte da mercadoria.

Assim, antes de fazer qualquer afirmação generalizada sobre quem assumirá o prejuízo nesse período de greve, é necessário analisar a modalidade e os termos dos contratos caso a caso.

Com relação à responsabilização por eventuais danos adicionais àqueles afetados por esta crise, considerando tratar-se de caso fortuito ou força maior, existem válidos argumentos para afastá-los, mesmo nas relações em que se aplica o Código de Defesa do Consumidor.


[1] Cost, Insurance and Freight
[2] Free on Board

 

A IMPORTÂNCIA DA GESTÃO DE CONTRATOS NA TOMADA DE DECISÕES ESTRATÉGICAS

Escrito por Renata Barrozo Baglioli, advogada com expertise na área de Contratos Empresariais e Direito Societário do escritório Becker Direito Empresarial

A eficiente gestão de contratos empresariais tem, cada vez mais, se traduzido em importante ferramenta para os gestores e executivos das empresas tomarem decisões estratégicas frente a fornecedores, clientes e demais agentes, de modo alinhado com os objetivos traçados, orçamento definido, expectativa de resultados e mitigação de riscos.

Tão importante quanto endereçar a profissionais capacitados a revisão e elaboração de instrumentos jurídicos adequados e customizados às necessidades do negócio e da operação é monitorar e acompanhar o cumprimento das obrigações contratuais e dos marcos estabelecidos (renovações/ reajustes / entrega de “deliverables”).

A Gestão do Ciclo de Vida dos Contratos (CLM – Contract Lifecycle Management) compreende as etapas de (i) pré-contratação, na qual a empresa solicitará documentação e certidões de regularidade da parte contratada, bem como negociará as condições comerciais, incluindo as áreas da empresa envolvidas no projeto; evoluindo para a (ii) elaboração de contrato jurídico, caso se identifique que existem riscos (de ordem trabalhista, ambiental, contratual), ou se o fornecedor/cliente é estratégico para o business, apontando assim para a necessidade de um instrumento contratual vinculante; (iii)  pré-execução, quando serão verificados os poderes e alçadas dos responsáveis legais da empresa  e da contratada e negociadas condições comerciais ou aspectos jurídicos pendentes; (iv) execução, que implica na coleta de assinaturas dos responsáveis legais e testemunhas, e conferência da minuta na versão acordada pelas partes; e (v) o monitoramento e acompanhamento de marcos, prazos e eventos (financeiros ou obrigacionais) do contrato até seu encerramento (término do prazo legal ou rescisão).

Para a acurada definição das etapas da gestão do contrato é indispensável que os fluxos internos da empresa estejam bem definidos, claros e disseminados, assim como os papéis dos responsáveis das áreas que farão parte do ciclo de vida do contrato.

É recomendável, ainda, que o departamento financeiro integre várias etapas do fluxograma da gestão, dado que as diretrizes da gestão do contrato devem estar alinhadas com o orçamento do projeto, sua rentabilidade e permitir determinados movimentos do departamento financeiro (retenções de pagamento, cobrança de multas, reajustes), conforme marcos definidos pelos gestores e previstos no instrumento contratual.

O envolvimento dos responsáveis nas etapas da gestão do contrato, condizentes com sua matriz de responsabilidades dentro da organização, é fundamental para que sejam constantemente avaliados os pontos críticos, validados os fluxos e instrumentos jurídicos utilizados e para a identificação de tendências, com vistas a auxiliar os executivos no processo de tomada de decisões e na consequente maximização dos resultados da empresa.

As ferramentas de tecnologia atualmente disponíveis no mercado e em constante aprimoramento, a nosso ver, não substituem profissionais qualificados (advogados, contadores, capital humano das áreas da empresa), mas seguramente são facilitadores na organização da gestão da informação, de modo a permitir que esteja ela disponível em tempo real, com a urgência que requer a dinâmica dos negócios nos dias de hoje.

Ainda que a gestão de contratos possa ser estruturada de maneira simples (por meio de utilização de planilhas em excel ou em formato bastante simplificado), fato é que há tecnologias acessíveis (Business Intelligence) que entregam diversos produtos a que se propõem, a exemplo de gráficos bastante visuais e de fácil compreensão, relatórios gerenciais, estratificação de passivos de demandas judiciais, e, em especial, na área de contratos, softwares que permitem extrair indicadores de quantitativo de celebração de contratos (por localidade, matéria, área) e acordos (pré-contencioso), performance (cumprimento de obrigações/rescisões), tempo de resposta dos gestores e terceirizados, gerir marcos e prazos, entre outros.

Outra novidade que já nasce de imediata aplicação é a implantação de assinatura digital em contratos (e documentos), favorecendo a economia sustentável, a facilidade de armazenamento (em nuvem) e localização de arquivos, e a autenticidade de assinaturas, certificada por instituições que utilizam algoritmos de chave de segurança pública.

Enfim, as inovações no mundo digital devem ser agregadas ao conhecimento humano para facilitar a correta compreensão e mensuração dos riscos envolvidos nas transações e negócios jurídicos empresariais, permitindo que as pessoas gozem, cada vez mais, de maior capacidade para a tomada de decisões alinhadas com a missão, valores, objetivos e planejamentos de suas organizações.

MOCK ARBITRATIONS: UMA PERSPECTIVA DE SUCESSO

Uma ferramenta conhecida, mas ainda notavelmente negligenciada, para preparar e defender um caso de arbitragem com êxito é a realização de mock arbitrations, ou seja, uma arbitragem simulada, também conhecida como “in-house mini trials”.

Com o crescimento da área de Alternative Disputes Resolutions, verificamos que a arbitragem tem sido escolhida como um desses meios, de forma muito frequente nos últimos anos. Temas complexos são trazidos à tona, os quais abordam os mais diversos vértices do direito. Tal complexidade não é apenas atinente a assuntos legais, mas também a aspectos culturais e relacionados à arbitragem internacional.

Uma ferramenta conhecida, mas ainda notavelmente negligenciada, para preparar e defender um caso de arbitragem com êxito é a realização de mock arbitrations, ou seja, uma arbitragem simulada, também conhecida como “in-house mini trials“.

A arbitragem simulada é argumentadamente enraizada em uma tradição norte americana, que surgiu a partir dos julgamentos simulados de júri, conhecidos como US-style mock jury trial1. Todavia, a arbitragem simulada pode ser muito mais precisa do que os júris simulados, por um simples motivo: a identidade dos jurados reais é desconhecida, eanquanto a identidade dos árbitros indicados para compor o tribunal arbitral de fato, é conhecida pelas partes.

Desse modo, a arbitragem simulada pode ser muito efetiva, desde que os membros do tribunal sejam cuidadosamente combinados com árbitros simulados com perfis similares. Esse tema foi abordado por Edna Sussman, no IV Congresso Pan-Americano do CAM-CCBC, que aconteceu em São Paulo, no dia 23 de outubro de 2017.

Cada vez mais, os praticantes de arbitragem internacional estão utilizando o artifício de arbitragens simuladas, como uma valiosa ferramenta para avaliar os pontos fortes e fracos da posição de uma parte, e desenvolver uma maneira efetiva de apresentar seu caso na arbitragem real.

Da mesma forma, também vem ganhando destaque estudos que exploraram o impacto do inconsciente no processo de tomada de decisões jurídicas de juízes e árbitros2. As reações intuitivas desempenham um papel significativo nesse processo e através de arbitragens simuladas, sendo possível fomentar uma sobreposição deliberativa mais robusta e melhorar a qualidade das decisões dos árbitros, além do próprio desempenho e atuação dos advogados.

Claudia Salomon3 e Peter Durning4, do escritório Latham & Watkins, destacam que é importante a realização desse exercício, porém, este deve ser calibrado e alinhado às necessidades do caso. Em uma arbitragem simulada, o advogado apresentará o seu caso, e o caso da parte contrária, para um painel de árbitros constituído para o devido fim.5

A estrutura pode incluir argumentos resumidos ou apresentações mais elaboradas, com declarações de abertura e encerramento, testemunhos escritos, exposições e apresentações de mídias, de modo a espelhar a arbitragem real ou o julgamento. Os árbitros não serão informados sobre qual parte os contratou para participar da audiência simulada, com o intuito de garantir a imparcialidade.

No final da apresentação do caso, cada membro do painel tecerá comentários em relação às peças procedimentais, argumentos orais, apresentação do caso, testemunhas e exposições. O painel também participará de deliberações que contemplará uma decisão. Uma vez que a decisão seja alcançada, o painel poderá fazer recomendações de estratégia ao caso, bem como sobre os argumentos que considerarem fortes e fracos.

As vantagens em se utilizar essa ferramenta, foi resumida por Sach e Wiegand. Nota-se:

“A possibilidade de discutir com árbitros profissionais, seus pensamentos e processos de deliberação podem, obviamente, ser de grande ajuda para aconselhar na preparação para a audiência real. No entanto, o uso de arbitragens simuladas também é útil para dar ao cliente expectativas realistas quanto ao resultado do caso e talvez persuadir um cliente teimoso a reconsiderar a possibilidade de chegar a um acordo (tradução livre)”.6

Nesse sentido, cabe salientar que assim como a arbitragem real será tão boa quanto os árbitros que as partes designarão, é concebível que a arbitragem simulada será tão boa quanto o(s) árbitro(s) simulado(s) selecionado(s) pelas partes7. Existem dois critérios principais a serem levados em conta ao considerar a utilização de uma mock arbitartion.

O primeiro critério diz respeito ao conhecimento dos árbitros que farão parte do tribunal arbitral, a forma com que estes tomam as decisões, e a semelhança de suas decisões antecedentes com o caso que será apreciado. O segundo critério é o custo para que esse exercício seja realizado. Para muitos, o segundo critério viria primeiro por ordem de importância8. O valor adicional que eventualmente seria gasto com taxas extras, é justificável dependendo, inter alia:

  1. Da natureza e da complexidade da arbitragem real;
  2. Do valor que está em jogo, e
  3. Da importância que o caso tem para o cliente.

Tais critérios são exemplificados, na visão de Neil Kaplan e Olga Boltenko, da seguinte forma:

“Se um escritório de advocacia está defendendo o governo em uma arbitragem de investimento iniciada por um investidor em dificuldades e os montantes reclamados excedem o orçamento anual de defesa de casos do governo, então sugere-se que gastar um pouco mais em um exercício de arbitragem simulado, é justificável para o cliente. Por outro lado, se o caso for perante um único árbitro e se referir a uma modesta violação de contrato, é verdade que seria difícil convencer um cliente a passar por um exercício de simulação completo (tradução livre)”.9

Ademais, é importante destacar que algumas instituições atuam para auxiliar os praticantes da arbitragem. O Institute for Transantional Arbitration10, disponibiliza vídeos e livros educativos, produzidos por seu Conselho Acadêmico para auxiliar professores, estudantes e praticantes de arbitragem internacional. Esses materiais são composto por mock cases de arbitragem simuladas e comentários de especialistas em etapas-chave em arbitragens comerciais e de investimento.

Dessa forma, e bem como ressaltado pela especialista no tema Edna Sussman, no IV Congresso Pan-Americano do CAM-CCBC, é provável que o uso de arbitragens simuladas, que visam aumentar a probabilidade de resultados bem sucedidos em grandes casos, crescerá significativamente nos próximos anos, já que os praticantes na comunidade de arbitragem estão se familiarizando com a disponibilidade dessa ferramenta e seus benefícios.

*Lívia Moraes é advogada, ex-Assistant Legal Counsel da PCA (Permanent Court of Arbitration) em Haia – Holanda, associada do dpto. de Arbitragem e Mediação da Braz Gama Monteiro.

Fonte: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI268985,51045-Mock+arbitrations+uma+perspectiva+de+sucesso

IMPLANTAÇÃO DE ASSINATURAS DE CONTRATOS POR CERTIFICADO DIGITAL

  • PRIMEIRA UTILIZAÇÃO

INSTALE O SEU CERTIFICADO (caso não esteja instalado)

  1. Caso o seu certificado digital (token, etC) não esteja instalado, instale-o conforme as orientações do fornecedor.
    1. Se for certisign: https://www.certisign.com.br/atendimento-suporte

ACESSE O PORTAL DE ASSINATURAS

  1. Acesse o portal de assinaturas: https://portaldeassinaturas.com.br/ da Certisign
  2. Clique em acessar minha conta, certificado digital

4. Se for o primeiro acesso, instalar a extensão solicitada. Baixará um arquivo, que deverá ser executado.

5. Instalada a extensão, clique novamente em acessar a minha conta, e com o token inserido, escolher o seu certificado que aparecerá nas opções para fazer o login.

6. Pronto, você estará no portal de assinaturas

  • ASSINANDO UM DOCUMENTO NO PORTAL

 

  1. Você receberá um e-mail como o abaixo. Clique no link indicado no próprio e-mail, ou você pode acessar o próprio portal pelo endereço, e faça o seu login com o seu certificado digital.

https://www.portaldeassinaturas.com.br/

2. Clique no “aguardando minha ação” e no documento que vc irá assinar.

3.Clique em , “LER E ASSINAR”  e escolha o seu certificado digital, e assine o documento. Pronto (você também pode assinar em lote, se tiver recebido mais de um contrato para assinar. Basta seguir as opções)

 

Qualquer dúvida, ligue para nós.

 

A GESTAO DE TERCEIRIZADOS EM CONTRATOS DE EMPREITADA

Em recente decisão proferida nos Autos IRR – 190-53.2015.5.03.0090, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a aplicação (ou redação??) da Orientação Jurisprudencial (OJ) n º 191, da SBDI-1, editada em 2000. O texto da OJ nº 191 previa que “diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora”.

Ao analisar o tema nos referidos autos de ação de xxx, os ministros do TST entenderam pela responsabilidade subsidiária de empresas privadas e pessoas físicas que figurem como contratantes de serviços relacionados à execução de obras, caso não tenha sido verificada a idoneidade do empreiteiro. Ressalta-se que existem mais de 1.200 processos sobre o mesmo tema tramitando no Tribunal Superior do Trabalho, os quais possivelmente seguirão a mesma sorte do processo julgado em 11/05/2017, que acaba gerando um precedente contrário ao posicionamento já consolidado da OJ nº 191.

O descompasso entre o entendimento anterior e a recente decisão pode afetar diretamente os contratantes que firmaram seus contratos com base na jurisprudência anterior do TST e, que, portanto, provavelmente não contavam  com cláusulas que previssem a exigência de garantias ou de retenção de valores em caso de inadimplemento de obrigações atribuíveis aos empreiteiros, pois não respondiam por este passivo  trabalhista.

Diante da novel decisão proferida pelo TST, torna- se mandatário, para fins de afastar a responsabilização solidária ou subsidiária do dono da obra (contratante), que os contratantes de empresas terceiras atentem para a saúde financeira e cumprimento das obrigações legais e fiscais de suas contratadas, tornando- se ainda mais necessária a gestão das empresas terceirizadas. Como parte do monitoramento da saúde financeira, desde a contratação até a conclusão da obra, é recomendável a solicitação de documentos da contratada indicados em um chek list (certidões negativas, regularidade fiscal e relação de demandas trabalhistas, dentre outras), , bem como a inclusão  de cláusulas contratuais protetivas ao dono da obra que permitam o monitoramento da saúde financeira do contratado, atrelando inclusive pagamentos de etapas da obra ou do saldo devido com aceite final à comprovação da regularidade de pagamentos de empregados e subcontratados da terceirizada.

Com a inclusão de cláusulas desta natureza, as contratantes podem reter pagamentos a serem alocados para eventual ressarcimento de custos incorridos com declamações trabalhistas e de outras obrigações atribuíveis à contratada e até mesmo rescindir o contrato quando se verificarem indícios de inadimplemento de obrigações que possam respingar nas contratantes. Tais medidas, servirão também para o propósito de aumentar as chances de afastar-se a responsabilização solidária ou subsidiária advinda do novo posicionamento do TST com a decisão noticiada acima.

Danielle Vicentini Artigas, coordenadora trabalhista do escritório Becker Direito Empresarial e Presidente do Instituto Brasileiro de Governança Trabalhista- IBGTr

O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E AS CLÁUSULAS DE ELEIÇÃO DE FORO EM CONTRATOS INTERNACIONAIS

O Novo Código de Processo Civil (NCPC), em vigor desde março de 2016, trouxe alterações significativas no sistema processual brasileiro. Nesse sentido, observa-se impacto notável do NCPC no que se refere às cláusulas de eleição de foro em contratos internacionais, em razão do que determina o art. 25 do códex.

Antes da entrada em vigor do NCPC, no Brasil, não havia qualquer reconhecimento da litispendência internacional, o que representava um efetivo problema, uma vez que, estabelecida cláusula de eleição de foro em contrato internacional com eleição de foro em país estrangeiro, não havia impedimento para que demanda judicial semelhante fosse ajuizada no Brasil. Era consolidado o entendimento jurisprudencial de que a jurisdição nacional é inderrogável e inafastável, ainda que as partes houvessem, de comum acordo, estabelecido foro estrangeiro em contrato internacional (STJ, RE 114/DF, j. 02/06/2015).

Com a entrada em vigor do novo Código, institui-se pela primeira vez no ordenamento jurídico interno do Brasil norma que reconhece as cláusulas de eleição de foro em contratos internacionais como fator derrogatório da competência brasileira. Disso resulta que, nos casos de jurisdição concorrente ou exclusiva do Brasil em contratos com cláusula de eleição de foro, prevalece o foro escolhido contratualmente pelas partes, ressalvando-se a hipótese de cláusula abusiva (nos termos do art. 63, §3º do NCPC).

A definição de uma cláusula de eleição de foro, seja em contratos nacionais ou internacionais, decorre do desenvolvimento de estudos e de estratégias que permitem às partes contratantes escolher o foro mais adequado para resolver seus litígios. Tal decisão considera questões que vão desde o custo para resolução do conflito em determinada jurisdição até a especialização técnica do judiciário do local escolhido pelas partes como foro competente. Tal estratégia desenvolvida pelas partes contratantes via-se prejudicada diante da insegurança na efetividade das cláusulas de eleição de foro, em especial em se tratando de contratos internacionais.

Ao analisar esse tema, é importante observar a distinção entre competência interna e competência internacional, dada a influência da previsão constante no NCPC. A primeira, é estabelecida por normas processuais do país que a delimitarão, conforme variados critérios escolhidos pelo legislador, enquanto, de outro lado, a competência internacional não é uniforme, tampouco há norma que estabeleça tal uniformização, estabelecida conforme princípios do Direito Internacional e Tratados Internacionais.

Nesse sentido, conforme ensina Arruda Alvim[1], ao analisar a matéria da competência internacional, deve-se estabelecer o poder da jurisdição nacional, determinando quando uma causa está submetida à jurisdição nacional, se há jurisdição concorrente ou exclusiva. Essa opção foi feita pelo legislador quando decidiu conceder às partes contratantes o poder para definir o foro competente para a resolução de seus conflitos, privilegiando a autonomia das partes com a nova redação do Código de Processo Civil.

Nesse tema verifica-se avanços não apenas na legislação nacional, mas também em convenções internacionais. Um exemplo é a participação do Brasil na 20ª sessão da Conferência de Haia em Direito Internacional Privado, em que se concluiu a Convenção sobre os Acordos de Eleição do Foro (Convention on choice of court agreements), que embora ainda não tenha sido encaminhada para o Congresso Nacional, mostra-se em conformidade com o disposto pelo NCPC.

A referida Convenção tem a finalidade de garantir a efetividade das cláusulas de eleição de foro, a fim de implementar um sistema que garanta o reconhecimento de sentenças estrangeiras pelos países signatários. As discussões sobre tal convenção foram iniciadas e 1992 com a finalidade de regular a jurisdição internacional, porém, ao longo das discussões seu objeto, foi reduzido seu escopo para que alcançasse apenas as questões relativas às cláusulas de eleição de foro em contratos internacionais.

Observa-se que o NCPC, em seu art. 25, traz à tona uma das discussões levantadas quando da discussão da Convenção sobre os Acordos de Eleição do Foro, qual seja, a exclusividade ou não do foro. Alinhando o Brasil com as práticas internacionais no tema: em caso de escolha, pelas partes, de um foro exclusivo para a resolução de suas controvérsias, exclui-se a competência de qualquer outro foro, a menos que a partes façam previsão diversa.

Conclui-se que o dispositivo constante no NCPC preencheu lacuna relevante de nosso ordenamento jurídico, alinhando-se com práticas internacionais e privilegiando a autonomia das partes, trazendo efetividade para a decisão das partes ao contratarem. Além disso, tal previsão traz maior segurança para as empresas que realizam contratos internacionais, facilitando a cooperação internacional.

 

BIBLIOGRAFIA:

STJ, RE 114/DF, j. 02/06/2015.

Alvim, Arruda. Competência Internacional. Doutrinas Essenciais de Processo Civil – vol. 2, p. 1111, Out/2011, DTR/2012/4489.

Araújo, Nádia de; Vargas, Daniela. A Conferência de Haia de Direito Internacional Privado: Reaproximação do Brasil e Análise das Convenções Processuais. Revista de Arbitragem e Mediação, vol.35/2012, p.189, Out/2012, DTR\2012\451121.

Convention of 30 June 2005 on Choice of Court Agreements – Explanatory Report by Trevor Hartley and Masato Dogauchi. Acesso em: 29.11.2016. Disponível em: https://assets.hcch.net/upload/expl37final.pdf.

[1] Alvim, Arruda. Competência Internacional. Doutrinas Essenciais de Processo Civil – vol. 2, p. 1111, Out/2011, DTR/2012/4489.

 

 

ARBITRAGEM: SAIBA MAIS

Na última década, em razão de suas características, a arbitragem tem crescido como método alternativo ao Poder Judiciário para resolução de conflitos no Brasil e no mundo. Nos últimos seis anos, constatou-se um crescimento de 73% no número de litígios solucionados por arbitragem, como apontam dados da pesquisa “Arbitragem em Números e Valores”, desenvolvida pela renomada arbitralista Selma Lemes. Dados do período de 2010 a 2015, coletados ao longo da referida pesquisa, apontam a instauração de 1.043 novos procedimentos arbitrais no Brasil, nas seis principais câmaras arbitrais nacionais.  Em 2011, por exemplo, o Brasil já ocupava a quarta posição no ranking de países que utilizam a arbitragem, conforme noticiado na época.

O principal marco legal da arbitragem no Brasil é a Lei nº 9.307/1996, também conhecida como Lei de Arbitragem. Recentemente, com a consolidação ainda maior do instituto e como resultado das discussões sobre o tema, foi sancionada a Lei nº 13.129/2015, que entrou em vigor em julho de 2015, trazendo alterações para a Lei de Arbitragem e par a Lei de Sociedades por Ação (Lei nº 6.404/76).

A arbitragem tem como corolário basilar a autonomia de vontade das partes, às quais compete a livre escolha por este método de resolução de conflitos e seu regramento, com afastamento da jurisdição estatal e submissão de suas controvérsias a um Tribunal Arbitral.

Assim, de modo diverso do que se observa em um processo judicial, as partes podem estabelecer os procedimentos a serem observados pelo Tribunal Arbitral, escolher a composição deste Tribunal, língua em que será conduzido o procedimento, prazo para prolação de sentença, lei aplicável, entre outras questões procedimentais. Para tanto é preciso que as partes tenham firmado aceitado expressamente uma cláusula compromissória ou firmado um compromisso arbitral.

A cláusula compromissória é a cláusula contratual escrita, autônoma, que pode estar inserida no contrato ou em documento apartado que a este se refira. É de fundamental importância, devendo ser redigida com atenção para que não seja considerada vazia ou patológica (hipóteses em que dependerá de complementação por decisão judicial ou acordo entre as partes, conforme prevê a Lei de Arbitragem).

Por outro lado, o compromisso arbitral é celebrado pelas partes após o surgimento do litígio, nos casos em que não há cláusula compromissória, mas as partes desejam submeter-se ao procedimento arbitral. Para que seja possível a celebração de uma convenção de arbitragem (cláusula compromissória ou compromisso arbitral) o direito a ser discutido deve ser disponível e as partes devem ser capazes.

O momento da escolha pela adoção da arbitragem como forma para resolução de conflitos é de extrema relevância, pois é quando deverá ser feita a análise das especificidades do contrato ou, em caso de compromisso arbitral, do litígio. Nesse sentido, a arbitragem apresenta diversas vantagens. Destacam-se a celeridade, expertise dos árbitros, flexibilidade e sigilo. Quanto às desvantagens da arbitragem, crítica recorrente é em relação aos altos custos de manutenção de um procedimento arbitral.

A experiência crescente na utilização deste instituto tem demonstrado que a arbitragem se mostra eficaz e minimiza os riscos de perda de oportunidades, notadamente em casos de compra e venda de empresas e contratos de vulto, em que a exposição e demora na resolução de eventual litígio pelo Poder Judiciário pode ser um entrave à continuidade do negócio ou impactar em seu valor de mercado. Neste sentido, é altamente recomendável a utilização da arbitragem para determinados contratos que exigem método rápido e confiável para solução de controvérsias, de média ou alta complexidade e que requeiram do julgador maior nível de especialização.

Quanto à flexibilidade do procedimento arbitral faculta-se às partes contratantes a escolha entre duas espécies de arbitragem: a arbitragem institucional e a arbitragem ad hoc. A arbitragem institucional é a mais utilizada, pois a administração do procedimento é feita por uma câmara arbitral, que possui regulamento próprio, com estrutura administrativa para comunicação das partes e dos árbitros.

A flexibilidade do procedimento arbitral permite que as partes afastem qualquer disposição do regulamento escolhido para reger o procedimento, adequando, desse modo, o procedimento às suas necessidades e expectativas. Outro exemplo da flexibilidade do procedimento arbitral é a possibilidade de que as partes estabeleçam prazo para prolação da sentença arbitral, sentença esta que é irrecorrível, salvo nas restritas hipóteses de anulabilidade.

No que se refere ao procedimento arbitral em si, comumente a arbitragem tem início após a assinatura, pelas partes e pelos árbitros, do termo de arbitragem (terms of reference), que se trata de documento escrito que estabelece os limites da controvérsia submetida ao Tribunal Arbitral, cronograma do procedimento e os prazos para cada fase do procedimento arbitral, além de esclarecer eventuais omissões do compromisso arbitral ou do regulamento aplicável.

O árbitro é escolhido pelas partes, não sendo exigível que componha a Câmara Arbitral eleita, conforme recente alteração legislativa sendo que a lei não exige qualificação específica além da capacidade civil, conforme aponta o Art. 13 da Lei de Arbitragem. Nota-se uma grande vantagem da arbitragem nos casos de conflitos que envolvem matérias complexas e extremamente específicas, pois podem as partes indicar profissional com grande expertise na matéria objeto do litígio.

Ainda, apesar de indicados pelas partes, os árbitros ostentam os árbitros posição equiparada à de juiz de fato e de direito, sujeitando-se a deveres específicos de imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. Os deveres do árbitro são amplamente discutidos existindo, inclusive, guidelines internacionais que tratam apenas de tais deveres.

A sentença prolatada pelos árbitros é irrecorrível e definitiva, independendo de homologação pelo Poder Judiciário (exceto nos casos de sentença arbitral estrangeira). Possuindo diversas facilidades na fase executória em razão dos tratados internacionais que garantem sua efetividade, a exemplo a Convenção de Nova Iorque (1958).

Conclui-se, assim, que, diante das características das relações jurídicas atuais, a arbitragem se mostra como método eficaz e benéfico para resolução de determinados conflitos, face a suas diferenciadas características e peculiaridades, que oferecem segurança jurídica e a diferenciam do Poder Judiciário.

Nosso escritório está à disposição para assessorá-los no tema.

Fonte:  Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial