DIP FINANCING NO BRASIL

Escrito por Giovanna Vieira Portugal Macedo, Advogada Cível da BECKER DIREITO EMPRESARIAL

 Como é sabido, as empresas em Recuperação Judicial possuem grande dificuldade na obtenção de créditos, já que a regulação do mercado bancário não facilita o fornecimento de crédito novo para as empresas em Recuperação Judicial.

A Lei 11.101/2005 foi elaborada com base na legislação falimentar norte-americana, contudo, ainda precisa ser aprimorada em diversos pontos e o principal deles diz respeito à facilitação da obtenção de recursos.

O pedido de recuperação de empresas nos Estados Unidos é baseado no Chapter 11 do Bankrupty Code, que além de conceder o fôlego esperado, possui regras que facilitam à Recuperanda a obtenção de novas linhas de crédito (DIP Financing).

O DIP financing nada mais é do que a sigla de debtor-in-possesion financing, que importa em incentivos regulamentados aos credores financiadores das recuperandas.

Exemplo de tal questão é o “priming” que é um procedimento que estabelece que o juiz pode autorizar que a empresa contraia dívida garantida por bem já onerado, mas que tal crédito deverá ter prioridade igual ou superior às garantias anteriores.

Muito embora a legislação brasileira careça de regulamentação que incentive os credores financiadores, existem regras que conferem ao credor financiador um tratamento diferenciado.

Contudo, a legislação brasileira é muito “rasa” com relação ao tema e ainda há grande resistência dos credores em se colocarem na posição de credores financiadores, já que o tema é pouco debatido perante o judiciário, o que gera aos credores uma sensação de insegurança.

Assim, considerando o atual cenário de estudos sobre a modificação da lei, modernizar e aperfeiçoar a lei com base na experiência norte-americana em muito pode auxiliar para que o remédio legal denominado Recuperação Judicial possibilite cada vez mais o soerguimento das empresas em crise, já que a captação de recursos é primordial para que isso seja possível.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL EMPRESARIAL

Autora:  Thayane Machin Martinez – acadêmica de Direito e estagiária no escritório BECKER DIREITO EMPRESARIAL

 

A Recuperação Judicial visa auxiliar empresas que estejam passando por situação de crise econômico-financeira, situação esta que as incapacita de pagar suas dívidas. Trata-se de remédio legal que tem como principal objetivo conceder um fôlego para que as empresas possam garantir a sua “sobrevivência”.

Empresas de todos os portes podem fazer uso deste direito, desde que o devedor empresário ou sociedade empresária esteja exercendo suas atividades há mais de dois anos, não tenha solicitado recuperação judicial nos últimos 5 anos e que não tenha falido, caso isso tenha acontecido, faz-se necessária a comprovação de sentença transitada em julgado extinguindo todas as obrigações. Vale ressaltar que a recuperação também pode ser requerida pelos herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente e também pelo cônjuge sobrevivente.

As disposições legais a respeito do tema se encontram no capítulo III da Lei no 11.101, de 2005, a partir dos artigos 47 e seguintes.

O pedido de Recuperação Judicial é realizado por meio de uma petição inicial, de acordo com o artigo 51 da Lei previamente mencionada, devendo ser instruída com a exposição da situação patrimonial do devedor, listagem completa dos credores, demonstrações contábeis referentes aos três últimos anos, entre outros.

Caso o pedido de processamento da Recuperação Judicial seja deferido, inicia-se o prazo para a juntada do plano de recuperação judicial, que contemplará quais são as medidas previstas para a reestruturação da empresa, ou seja, um plano estratégico em que constará como e quando serão realizados os pagamentos das dívidas.

Ao longo do processo a empresa deve manter normalmente suas atividades, possibilitando assim o adimplemento do que foi estabelecido no plano de recuperação, deve também apresentar um balanço mensal prestando contas ao juiz e aos credores, referente ao andamento da empresa.

Este procedimento se encerra quando todas as obrigações estabelecidas no plano de recuperação forem adimplidas.

Empresas de grande porte como, por exemplo, a “Oi”, a rede de lojas de brinquedos norte americana “Toys R” e a “Seara” usaram desta ferramenta judicial para evitar o fechamento de suas portas e os resultados vem sendo consideravelmente positivos.

 

Caso a empresa descumpra a obrigação assumida no Plano estabelecido o juiz pode decretar a falência da empresa, ocasião em que os bens da empresa serão retidos para satisfazer os credores.

 

SOCIEDADE EMPRESARIAL E SUA HONRA OBJETIVA: UM BEM JURÍDICO A SER TUTELADO

Escrito por Bruno Bosco de Azevedo Bortot e Renata Baglioli  ( Becker Direito Empresarial)

Com o desenvolvimento das relações pessoais e o do modo do cidadão relacionar-se em sociedade nos últimos tempos, o Direito Civil, progressivamente, teve que adaptar-se para abranger a tutela dos direitos extrapatrimoniais, os quais são de valor inestimável a honra e a dignidade.

Aliado aos avanços da comunicação no mundo corporativo, a inserção do comércio nas redes sociais e a aproximação dos clientes com as empresas, o instituto do dano moral passou a ser considerado e repensado nas diversas áreas do Direito, dentre elas, o direito empresarial, o qual concede à pessoa jurídica o direito à pretensão de indenização decorrente de abalo moral.

Em decorrência do acelerado desenvolvimento social e do crescente acesso à justiça, despontou-se o flagrante aumento da quantidade de demandas com este foco. À título de exemplo, constatou-se na Justiça do Trabalho, que 21% das demandas tem como objeto indenização por dano moral, ou seja, 1 em cada 5 litígios.

No que tange ao dano, para a configuração da responsabilidade civil extracontratual, é imprescindível a ocorrência dos seguintes requisitos: ato ilícito praticado por ação ou omissão; culpa do seu agente no conceito genérico (elemento subjetivo); dano material ou moral do ofendido (elemento objetivo). Assim, o direito à indenização por lesão moral decorrente de ato ilícito demanda prova do efetivo dano, ação culposa e nexo de causalidade, conforme preceitua o artigo 186, do Código Civil Brasileiro.

O STJ já se posicionou sobre o assunto, por meio da Súmula no 227, ao reconhecer que “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”; entretanto, o liame necessário para configurar o fato lesivo dos interesses não patrimoniais deve ser de caráter objetivo. Igualmente restou abordado pela Corte Superior, em decisão de relatoria da Min. Nancy Andrighi, em decisão de junho de 2017, que a pessoa jurídica, por não possuir honra subjetiva, só sofre dano moral se for atacada em sua honra objetiva, como reputação ou credibilidade.

Justamente por não ser titular de honra subjetiva, a pessoa jurídica não pode ser ressarcida por abalo decorrente de dano moral subjetivo, como por exemplo, sob o argumento de abalo de sua dignidade, amor próprio ou autoestima. A relatora também lembrou que o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça exclui o dano moral pelo simples descumprimento contratual.

Diante dos precedentes jurisprudenciais, resta claro que a pessoa jurídica também é intitulada de direitos, no caso, direitos que tutelam sua reputação ou credibilidade, qualidades estas adquiridas em decorrência do exercício da atividade empresarial. Tal como a pessoa física, porém no caso da pessoa Jurídica o dano será sempre avaliado de forma objetiva.

Apesar da observância, com maior frequência, de ações em que figuram pessoa física no polo ativo, a pessoa jurídica também pode ser autora de ação indenizatória com vistas à reparação de dano moral por ela comprovadamente sofridos.

Embora ainda haja a necessidade de adequações, o entendimento jurisprudencial é um grande avanço, sendo assim, um grande marco para a proteção dos direitos da personalidade na esfera da pessoa jurídica como titular de direitos e obrigações.

PARCEIROS ESTRATÉGICOS NAS RECUPERAÇÕES DE EMPRESAS

Escrito por Giovanna Vieira Portugal Macedo, Advogada Cível da BECKER DIREITO EMPRESARIAL e Fernando Balotin Carreiro, Acadêmico em Economia na UFPR com pesquisa científica em Viabilidade Econômica e Financeira

A Recuperação Judicial deve ser vista como um remédio legal para auxiliar no restabelecimento das empresas. Contudo, para que tal medida tenha efetividade, além de ser ajuizada em período oportuno, deverá vir acompanhada de um Plano de Recuperação viável em termos econômico financeiro.

Este Plano é o coração da Recuperação Judicial, uma vez que nele estarão dispostas as medidas que serão tomadas para viabilizar o restabelecimento das empresas, como por exemplo a venda de algum ativo ou o ingresso de algum investidor.

Em busca da continuidade das suas atividades, algumas empresas em Recuperação Judicial têm proposto condições diferenciadas de pagamento a alguns credores/fornecedores essenciais a sua operação, reconhecendo-os como parceiros estratégicos para o soerguimento da empresa.

Tais benefícios (condições diferenciadas) são concedidos aos credores que, por exemplo, oportunizam novas condições de pagamento e concessão de linhas de créditos, continuidade de fornecimento de mercadorias, dentre outras práticas, como uma moeda de troca. Se o plano não contemplasse estas possibilidades, seguramente a Recuperando enfrentaria dificuldade em abrir linhas de crédito ou adquirir os insumos necessários para sua operação.

Muitas vezes a negociação destas condições pode, inclusive, culminar na melhora da relação comercial entre as partes envolvidas, e, portanto, tornar-se benéfica não apenas na recuperação da empresa.

As referidas condições diferenciadas dizem respeito à melhores condições de recebimento dos créditos, com a minoração dos deságios oferecidos aos demais credores, redução de períodos de carência ou mesmo da quantidade de parcelas para o pagamento.

Muito embora não exista previsão legal acerca da possibilidade de se estabelecer tais condições diferenciadas, tal prática tem sido bem vista pelos tribunais, já que são práticas que auxiliam efetivamente na recuperação das empresas.

Se o objetivo legal é evitar a quebra de uma empresa, é necessário que se reconheça que as parcerias realizadas no momento da Recuperação Judicial são essenciais para viabilizar a sua continuidade, recompensando também aqueles fornecedores que apostaram na sua recuperação, ainda que tenham assumido o risco com novos fornecimentos.

É imperioso, portanto, que o empresário considere esta possibilidade na hora de decidir pelo caminho da Recuperação Judicial, avaliando em que condições seus principais fornecedores estariam dispostos a apostar na empresa e na sua recuperação e no fortalecimento da relação comercial com seu cliente.

 

 

COMISSÃO APROVA PRAZO MÁXIMO DE OITO ANOS PARA FIM DE PROCESSO FALIMENTAR

 

A Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviços aprovou proposta do deputado Renato Molling (PP-RS) que fixa em oito anos o prazo máximo para o encerramento do procedimento de falência das empresas.

O Projeto de Lei 5595/16 foi relatado pelo deputado Mauro Pereira (PMDB-RS), que apresentou parecer favorável. A proposta altera a Lei de Recuperação de Empresas (Lei 11.101/05), que hoje não prevê um prazo para que ocorra o encerramento da falência.

Atualmente, o fim do processo ocorre com a sentença do juiz, proferida após a apresentação do relatório final da falência. O relatório é emitido após a venda de todo o ativo da massa falida e sua distribuição aos credores, e também após o julgamento das contas do administrador judicial – responsável por intermediar a relação entre os credores e a massa falida (conjunto dos créditos da empresa).

“Os processos podem se arrastar por anos a fio”, disse Mauro Pereira. “É necessário que exista um prazo máximo que impeça o prolongamento indefinido da falência ao longo do tempo”, concluiu o relator, que disse que oito anos é um prazo suficiente para a conclusão de todo o processo falimentar, inclusive para a venda dos ativos da massa falida.

Extinção das obrigações
Além de estabelecer prazo para o encerramento da falência, o projeto aprovado reduz, de 10 para oito anos, o período máximo para extinção das obrigações do falido (pessoa física ou jurídica) na hipótese de ter ocorrido condenação por prática de crime falimentar.

O relator explica que o prazo menor refere-se apenas à inabilitação do falido, e não às eventuais sanções a que ele seja condenado com base na Lei de Recuperação de Empresas.

Tramitação
O projeto tramita em caráter conclusivo e será analisado agora na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.

Reportagem – Janary Júnior

Edição – Rachel Librelon

 

Fonte: https://juristas.com.br/2017/06/13/comissao-aprova-prazo-maximo-de-oito-anos-para-fim-de-processo-falimentar/

LOTERIA JURÍDICA

Texto opinativo- por Marilia Bugalho Pioli, advogada, sócia do escritório Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial.

Se vivemos em um país democrático de direito onde as leis são escritas, opinar sobre a probabilidade de êxito ou perda em uma ação judicial não deveria ser tão difícil ou, pior, às vezes impossível. Claro que se tudo fosse tão diametralmente simples, os juízes seriam dispensáveis, já que bastaria ler a lei, mas nada precisa ser “oito ou oitenta”.

 

O que me atrevo a trazer para reflexão – obviamente como um desabafo de quem lida diariamente com as idas e vindas das interpretações judiciais ao sabor do entendimento pessoal dos julgadores – são as decisões opostas em situações absolutamente idênticas. Exemplos sobejam nas mais variadas áreas do Direito.

 

Comecemos por uma situação bem simples, um “drama” experimentado pelo setor de transporte de cargas. Se um caminhão evadir-se da balança de pesagem obrigatória, estará infringindo o Código de Trânsito Brasileiro (CTB) ou a Resolução 3.056/2009 da ANTT? Pagará a multa de menos de R$ 300,00 previsto no CTB ou os R$ 5 mil de multa aplicados pela ANTT? “Depende”. Mas… depende do quê? Do que entender o juiz!!!

 

Tratando-se de ação fiscalizatória ligada exclusivamente ao controle de peso de veículos, presente está hipótese de infração prevista no Código de Trânsito Brasileiro”, diz a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4a Região. “Legalidade do auto de infração lavrado pela ANTT (…) diante da verificação pela parte autora, empresa de transporte de cargas, da conduta representada por ‘evadir, obstruir ou de qualquer forma, dificultar a fiscalização’”, diz a Quarta Turma do mesmo Tribunal.

 

OK, mas…afinal, o caminhão que se evadir da pesagem será punido pelo CTB ou pela Resolução da ANTT? A resposta depende da sorte de o caso ser julgado pela Terceira (sorte da ANTT que aplica a multa) ou pela Quarta Turma (sorte de quem defende o infrator).

 

Mais um exemplo: em cédula de crédito bancário é legal ou ilegal a incidência de IOF (Imposto sobre Operações Finaceiras)? “A incidência do IOF sobre as parcelas do financiamento ostenta vantagem excessiva à instituição financeira, pois ao valor cobrado a esse título vêm agregados os demais encargos contratuais, contrariando assim o art. 51 , IV , do CDC”, disse o Sétimo Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul nos Embargos Infringentes 70015002694. “Cédula de crédito bancário. Demanda julgada improcedente na origem. IOF. Validade da cobrança”, disse o Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação 0002451-41.2013.8.26.0196.

 

Então…. é legal ou ilegal a incidência de IOF em cédula de crédito bancário?

Estes casos não dependem de situações do evento concreto. São “questões eminentemente de direito”, totalmente independentes de peculiariedades do caso concretamente analisado. A resposta a cada uma das perguntas deveria ser simples e direta. Pode ou não pode? Pode. Não pode. Mas a realidade é…. depende do julgador.

 

Entrando mais especificamente em minha área direta de atuação, que é o Direito da Saúde, cito mais alguns exemplos:

 

  1. Plano de saúde deve fornecer medicamento importado não nacionalizado para beneficiário do plano que precisa do fármaco para a preservação e restabelecimento de sua saúde? Depende!!! Há decisões para a lista da resposta positiva e outras para a resposta negativa.

 

  1. Hospital deve responder por erro de médico não vinculado com o estabelecimento de saúde? Os doutrinadores de Direito dizem que não. A jurisprudência? Depende do que entender o juiz julgador.

 

A fonte de frustração para os operadores do direito “não togados” é infindável com a loteria jurídica estabelecida no Brasil. “Tenho direito?” é uma pergunta difícil de responder. Depende!!! Quem aposta?

 

O FANTASMA DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Por Luciana Kishino de Souza

Sócia de BECKER DIREITO EMPRESARIAL

 

O Indicador Serasa Experian de Falências e Recuperações demonstrou que em 2016, foram requeridos 1.863 pedidos de recuperações judiciais, 44,8% a mais do que o registrado em 2015, enquanto que em 2017, o primeiro quadrimestre já aponta uma redução neste número (de 571 até abril de 2016 e 398 até abril de 2017), mas ainda um número elevado que demonstra o grau das dificuldades financeiras que vem sendo enfrentadas pelas empresas.

Contudo, em que pese o número elevado de Recuperações Judiciais, as empresas ainda têm dificuldade em reconhecer que a Recuperação Judicial pode ser uma alternativa viável para sair da crise.

Os empresários avaliam a Recuperação Judicial como sendo a declaração de insucesso de sua gestão, ignorando o quadro recessivo da economia brasileira, que prejudicou a geração de caixa das empresas e tornou o crédito cada vez mais caro e escasso, e este olhar repressivo e pessimista deve ser desmistificado para que a sua recuperação seja possibilitada.

Fato é que a deterioração da saúde financeira das empresas brasileiras hoje tem um grande vilão, a CRISE, e a dificuldade de lidar com a atual fase econômica do país não é sinônimo de má gestão.

Frente a esta realidade, a Recuperação Judicial deve ser vista como um remédio legal para auxiliar no restabelecimento das empresas, já que oportuniza aos empresários a obtenção de um “fôlego” para possibilitar sua reestruturação, em especial na área financeira.

Ao contrário da antiga Concordata, que tinha como principal premissa a constituição de moratória legal à empresa em dificuldade, a Recuperação Judicial é uma ferramenta que visa a correção dos rumos da empresa, seja com a reestruturação da sua gestão, da sua operação ou até mesmo do seu mercado, por exemplo.

A Recuperação Judicial não poder ser vista como a última alternativa das empresas brasileiras, sob pena de tornar-se medida ineficaz, isto é, não pode o empresário socorrer-se desta medida apenas quando estiver esgotado todas as suas linhas de negociação, uma vez que as relações comerciais são essenciais para o êxito do processo, e por isso a necessidade de tentar mantê-las saudáveis.

Existe, inclusive, um índice do Serasa que estabelece que das Recuperações Judiciais que têm o seu processamento deferido, apenas (23 %) são exitosas, e tal percentual é baixo justamente pelo fato de ser a última alternativa tomada pelas empresas, em virtude do preconceito que gira em torno da ferramenta com relação ao mercado.

As empresas não podem permitir que os credores tomem conta de sua operação e que a sua rotina a impeça de olhar para a crise e reagir, sob pena de se depararem em um cenário irreversível.

Portanto, caso a empresa tenha condições reais de recuperação, é interessante conhecer as alternativas oferecidas pela legislação brasileira (Lei 11.101/2005) e, com o auxílio de bons profissionais, vencer a turbulência econômica e reestabelecer a confiança junto aos seus clientes e fornecedores.

LUCROS CESSANTES ABRANGEM APENAS PREJUÍZOS DIRETOS DO EVENTO DANOSO

No cálculo dos lucros cessantes, o devedor responde somente por danos diretos e imediatos que sua conduta tenha causado ao lesado.

Esse foi o entendimento da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao acolher recurso especial em que o Banco do Nordeste do Brasil S.A. pleiteava a reforma de decisão homologatória de cálculo de lucros cessantes, por entender que o acórdão de segunda instância não esclareceu os termos de início e fim da contagem.

A controvérsia começou em ação indenizatória ajuizada por uma empresa contra o banco com a finalidade de ser ressarcida pelos danos materiais e lucros cessantes resultantes de inscrições indevidas de seu nome em cadastros de inadimplentes. De acordo com a empresa, o fato a impediu de contratar novos empréstimos e participar de licitações, levando ao encerramento de suas atividades em 1996.

Contabilização infinita

Na fase de liquidação de sentença, determinou-se que os lucros cessantes fossem calculados de 1992, quando a empresa passou a operar negativamente, até a data do efetivo pagamento da indenização, ou seja, os dias atuais, e não o ano de 1996, quando encerrou suas atividades.

Em recurso especial ao STJ, o banco, com base nos artigos 402 e 403 do Código Civil, argumentou a impossibilidade de contabilização infinita dos prejuízos causados à empresa, além da impossibilidade de se afirmar a continuidade de seu funcionamento após o fim do negócio. O recorrente também questionou a base de cálculo dos lucros cessantes.

Em seu voto, o relator, ministro Villas Bôas Cueva, acolheu a tese do banco. Para o magistrado, à luz da sentença em liquidação, não é possível afirmar que o encerramento da empresa ocorreu unicamente pela conduta da instituição financeira, portanto não seria adequado imputar-lhe responsabilidade total na liquidação dos lucros cessantes, eternizando a reparação do dano.

Eternização do lucro

“Sendo incontroverso que o insucesso da empresa não decorreu diretamente do evento danoso – inscrição indevida –, e ausentes indícios objetivos de que o lucro poderia ser razoavelmente esperado até os dias atuais caso o ato ilícito não tivesse ocorrido, os lucros cessantes devem ser delimitados entre Janeiro/1992, início da diminuição dos lucros da empresa, e o fim de suas atividades, em junho/1996”, disse ele.

“Conclusão em sentido contrário representaria a eternização do lucro com alicerce somente em suposições e incertezas, tais como a hipotética situação da empresa ser vencedora em licitações e a preservação do seu volume de negócios, de sua operacionalidade e lucratividade, fatores que, inclusive, não dependem apenas da própria vontade e conduta da empresa”, afirmou o ministro.

Quanto à base de cálculo, o entendimento do relator foi de que, para o cálculo de lucros cessantes, devem ser considerados os lucros líquidos.

“O lucro cessante corresponde ao lucro líquido remanescente depois de deduzidos os custos, as despesas, os tributos, as contribuições sociais e as participações (artigo 191 da Lei 6.404/76), e que deixou de ser auferido por ato alheio à vontade da administração da empresa”, concluiu o magistrado.

Acompanhando o voto do relator, a turma decidiu anular a decisão que homologou os cálculos da indenização e determinou o retorno dos autos à origem para realização de nova perícia.

Leia o acórdão.

Destaques de hoje

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): REsp 1553790

 

Fonte: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Lucros-cessantes-abrangem-apenas-preju%C3%ADzos-diretos-do-evento-danoso