QUANDO O PODER JUDICIÁRIO DESINCENTIVA OS EMPREENDIMENTOS EM ENERGIA EÓLICA

Por Marilia Bugalho Pioli, advogada, sócia do escritório BECKER DIREITO EMPRESARIAL.

 Não é novidade que vivemos no Brasil um constante ambiente de insegurança jurídica. Apesar das centenas de leis, decretos, resoluções e todo tipo de ato normativo, é a “caneta do magistrado” que comanda os rumos do país, caneta que infelizmente “volta e meia” divorcia-se do que determina o ordenamento jurídico para atender ao “entendimento próprio” de quem a segura.

Tanta insegurança jurídica acaba por afetar os investimentos em infraestrutura no país e serve como um desserviço, um desincentivo para que empresários – tunipiquins ou forâneos – continuem acreditando que o Brasil é viável.

Essa triste constatação judiciária cabe em todos os setores da economia – TODOS! –, mas aqui os breves comentários serão concentrados nos empreendimentos de energia eólica, principalmente na região Nordeste.

Além das estonteantes belezas naturais, o Nordeste é também conhecido pelas agruras que enfrentam seu povo, em especial os pequenos agricultores do sertão nordestino, fustigados por intempéries, pelo desprezo de governantes e por vários tipos de abusos. Isso é uma realidade, não se nega. Mas essa triste situação não se resolve por meios alheios aos problemas que os originam.

Melhor explicando, a experiência no contencioso judicial de temas ligados à produção de energia eólica no Brasil tem mostrado uma sequência de aberrações jurídicas concretizadas por decisões judiciais proferidas “em benefício” do “sofrido povo nordestino” (as sentenças chegam a utilizar essas exatas palavras) em detrimento do investidor, pouco (ou nada) importando o que diz a lei.

Há alguns anos, um grupo de assentados barrou a passagem de uma estrada, impedindo que o empreendedor de um parque eólico chegasse até o local das obras. Diante do impasse, que provocou prejuízos ao empreender pelo atraso no cumprimento dos cronogramas, e diante da inércia das autoridades policiais locais, não restou alternativa ao empreendedor a não ser ingressar com demanda judicial requerendo liminarmente a determinação de desobstrução da estrada.

O juiz da causa “constatou por fotos” a existência de “danos ambientais” (sem qualquer laudo ou mesmo análise de peritos ambientais) e em ato absurdamente inédito e insano determinou que a empresa (que ingressou com a demanda) asfaltasse a estrada sob pena de multa diária. Sejam quais forem as convicções do Magistrado ou seus preconceitos contra empresários, o máximo (máximo mesmo) que ele poderia ter feito seria achar fundamentos para negar o pedido liminar, jamais mandar o empresário asfaltar estrada!!!!

A decisão liminar foi revertida no Tribunal de Justiça do Estado, mas por ocasião da prolação da sentença, o juiz local afirmou que a obstrução da estrada é um ato de “legítima defesa” (nem se deu ao trabalho de ler a tipificação de legítima defesa no ordenamento jurídico).

Em outra situação mais recente, um Espólio ingressou com ação indenizatória contra um empreendedor de parques eólicos em decorrência de um acidente. Nos pedidos, o advogado do Espólio pedia indenização por danos morais decorrentes do sofrimento dos familiares da vítima. Processualmente o Espólio não tem legitimidade para estes pedidos, o que foi apresentado na defesa do réu com o consequente requerimento de declaração de ilegitimidade ativa do Espólio.

O Código de Processo Civil DETERMINA que se houver ilegitimidade de parte, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. Mas…. o juiz ordenou a “emenda da petição inicial” (outro absurdo jurídico, já que a petição não pode ser emendada depois de contestada) para substituir o polo ativo, excluindo o Espólio e incluindo os filhos da vítima do acidente. Pronto: erro processual do advogado do autor corrigido pela caneta do juiz (por que seguir a lei, afinal?).

As ações que discutem contratos de arrendamento dos locais de instalação dos parques dão um “show de criatividade”, com sentenças bizarras para “fazer justiça” com o “sofrido agricultor do sertão”, independente do que diga a lei.

Reitere-se: não se negam nem se desprezam as dificuldades de toda sorte que enfrentam as famílias do sertão brasileiro. A situação é grave e precisa urgente de políticas públicas e atenção para amenizar o sofrimento e as dificuldades. De igual forma, existem sim pessoas e empresários mal intencionados que abusam da simplicidade e falta de conhecimento de pessoas hipossuficientes. São realidades que precisam e devem ser tratadas e combatidas, mas dentro dos limites legais.

O que se critica com força é o comportamento de Magistrados que aplicam pesadas sanções às empresas empreendedoras demandadas pelo “povo sofrido” em total desatendimento à legislação.

Há muitos juízes sérios e comprometidos com sua função pública. Mas há os que ocupam a outra ponta, que se acham investidos de um poder ilimitado pelo qual tudo podem, inclusive passar por cima da letra da lei para impor seu “próprio direito”, sua “própria justiça”. O que assusta é o crescimento quantitativo de sentenças esdrúxulas e desrespeitosas com o jurisdicionado.

Dezenas de empreendimentos eólicos têm sofrido com decisões estapafúrdias que ao mesmo tempo que desincentivam o investimento de empreendedores no país, incentivam uma crescente demanda judicial, já que o “empresário malvado sempre perde no final”. Triste realidade!!!!

O BRASIL PRECISA DE ENERGIA PARA CRESCER

Por Marcelo Flores, sócio da BECKER DIREITO EMPRESARIAL

 

Não é segredo para ninguém que o Brasil está em recessão e é urgente a mudança deste cenário. Entretanto, o crescimento econômico leva a uma outra questão: temos geração e fornecimento de energia suficientes para suportar um crescimento de, por exemplo, 3% ao ano? Também é sabido que não.

Diante desta constatação o que é preciso fazer para ampliar rapidamente o suprimento de energia? Resposta: agilizar os processos de licenciamento ambiental, insistir em fontes renováveis que tenham agilidade na implantação dos empreendimentos, investir em transmissão e diversificar as linhas de fomento e incentivo financeiro às ditas fontes.

Quando é dito que os processos de licenciamento ambiental devam ser agilizados, não significa uma redução nos critérios para a licença, mas por exemplo um aumento de pessoal nos órgãos ambientais, um procedimento eletrônico simplificado, uma padronização de banco de dados para casos semelhantes, entre outros pontos que certamente contribuiriam com uma implantação mais rápida dos empreendimentos.

No que respeita às fontes renováveis, não há dúvidas de que esta é a vocação do Brasil. Aliás, fontes renováveis e limpas. Somos líderes entre os Bric´s com mais de 80% de nossa matriz energética ligada às renováveis, contra 25% dos demais países do grupo. Portanto, devemos seguir nesta linha de geração, mas com uma nova estratégia de venda da energia, qual seja: mercado livre e geração distribuída.

É evidente que os preços da energia vendida nos leilões ao governo e distribuidoras vão cair, mas isto não significa que tal benefício chegue rapidamente ao consumidor. A prática tem demonstrado o inverso.

Assim, há que se pressionar as autoridades para que ampliem a categoria dos consumidores livres (em geral consumo acima de 3000 k e em algumas fontes como eólica, PCH´s e biomassa, acima de 500 KW) e incentivem ainda mais a geração distribuída, especialmente minigeração (até 5MW). Com esta estratégia de ampliação do mercado livre, e propulsão da minigeração distribuída, por óbvio que o mercado responderia com mais investimentos, mais concorrência e uma redução dos preços ao consumidor final.

Contudo, de nada adianta ampliar a geração se não há linhas de transmissão ou pontos de conexão para os novos empreendimentos. Hoje a falta de pontos de conexão na rede básica e as linhas de transmissão é preocupante. No Rio Grande do Norte, por exemplo, estão quase esgotados os pontos de escoamento de energia.

Por fim, há o gargalo do financiamento dos projetos. É mais que evidente que apenas o BNDES e seu quadro atual não dá conta de financiar a logo prazo os empreendimentos em tempo.  Além disto, os juros do BNDES (ainda que muito abaixo do mercado) não são mais competitivos a nível mundial. É preciso adotar dois vetores para a expansão do crédito neste sentido: aumentar o efetivo do BNDES, ou seja, incrementar o corpo técnico; abrir a possibilidade de outros bancos de fomento de longo prazo atuarem no Brasil ou ainda incentivar um cluster de bancos privados para o financiamento de infraestrutura, criando novos produtos financeiros para garantir o ingresso de recursos mais baratos e rápidos, tal como ocorreu nas debêntures incentivadas.

Apesar de alguns pontos críticos já comentados, a experiência do escritório Becker Direito Empresarial em leilões no ambiente regulado desde 2009 e o atendimento a investidores nacionais e estrangeiros no segmento de energia demonstra que o Brasil tem acertado mais que errado, porém é importante acelerar certas medidas como as comentadas acima para que se possa fugir de um mal presságio que mais uma vez pode bloquear o crescimento do país.

REFORMA TRABALHISTA – CONTRATO DE TRABALHO EM REGIME DE TEMPO PARCIAL

Por Ana Rosa Gonçalves Dias Freitas, Advogada Trabalhista do Escritório BECKER DIREITO EMPRESARIAL.

Com o advento da Lei 13.467/2017, popularmente conhecida como reforma trabalhista, o instituto do Regime de Tempo Parcial foi aperfeiçoado e ganhou artigo próprio para concepção de seu regramento;

Desta forma, a partir de 11 de Novembro de 2017, ficou permito às empresas realizarem a contratação de empregados pelo Regime de Tempo Parcial nas seguintes modalidades:

  1. Jornada de no máximo 30 horas semanais sem a possibilidade de realização de horas extras;
  2. Jornada de até 26 horas semanal com a possibilidade de realização de horas extras limitadas a 6 horas semanais.

Nestes casos o pagamento do salário será feito de forma proporcional ao número de horas laboradas semanalmente, em relação aos empregados que cumpram as mesmas funções em tempo integral, ressalvando sempre o fato de que nenhum empregado poderá perceber remuneração inferior ao salário mínimo ou ao piso salarial fixado em Convenção Coletiva de Trabalho.

Outra mudança foi a possibilidade de realização de horas extras, sendo que estas poderão ser compensadas até a semana posterior a sua realização. Nos casos de ausência de compensação o pagamento destas horas deverá ser feito na folha de pagamento do mês subsequente.

Quanto às férias, outra modificação foi inserida e os empregados sujeitos a este regime também poderão converter 1/3 do período em abono pecuniário.

O artigo 58-A da CLT, trouxe ainda a possibilidade de os empregados com contrato de trabalho ativo adotarem o Regime de Tempo Parcial, desde que manifestem expressamente sua vontade perante a empresa e que tenha previsão em Negociação Coletiva.

Os demais direitos trabalhistas e previdenciários são aplicados de forma ampla aos empregados optantes pelo Regime de Tempo Parcial e nada diferem dos empregados contratados pelo Regime de Tempo Integral.

DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA – EMPREGADO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA

Por Carolina Lang Martins, Advogada Trabalhista da BECKER DIREITO EMPRESARIA.

É de conhecimento de todos que empregados que possuem estabilidade ou que ainda estão em gozo de benefício previdenciário não podem ser dispensados do trabalho. A exceção é para os casos em que esses empregados cometam algum ato que justifique a demissão por justa causa.

Nos casos em que o empregado está em gozo de benefício previdenciário, dentre eles o auxílio-doença, o contrato de trabalho está suspenso, mas se mesmo nessa condição, tomar alguma atitude que quebre a confiança com o empregador, poderá, sim, ser dispensado do trabalho por justa causa.

Em recente decisão do Tribunal Superior do Trabalho o entendimento foi pela manutenção da justa causa aplicada, afastando o pedido de reversão da dispensa motivada.

No caso em tela, houve a discussão que em razão do contrato estar suspenso, a demissão por justa causa só deveria ocorrer quando do término do gozo do benefício previdenciário.

No entanto, para a Ministra Maria Cristina Peduzzi, relatora do caso, mesmo o contrato estando suspenso, ele está vigente, o que permite que a demissão por justa causa seja aplicada assim que o empregador souber da postura do empregado que justifique a ruptura contratual.

Segue notícia do Tribunal Superior do Trabalho:

 “Justa causa aplicada a bancário é válida mesmo durante auxílio-doença

A suspensão do contrato não impede os efeitos da rescisão por falta grave.

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho considerou válida a dispensa por justa causa aplicada pelo Banco do Brasil S.A. a um escriturário no período em que ele estava afastado do serviço por doença. Segundo os ministros, a suspensão contratual durante o auxílio previdenciário não impede os efeitos imediatos da rescisão por falta grave cometida antes ou durante o afastamento.

Justa causa

O motivo da dispensa foi a violação de regra interna da instituição. Paralelamente ao emprego, ele exercia a advocacia e, segundo o banco, estaria atuando em ações cíveis contra o empregador, o que caracterizaria quebra de confiança.

O juízo da 2ª Vara do Trabalho de Balneário Camboriú (SC) julgou improcedente o pedido do empregado de reversão da justa causa, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região modificou a decisão. Apesar de concordar com a pena, o TRT entendeu que o empregado só poderia ter sido dispensado no dia seguinte ao do término do afastamento previdenciário, pois os atos que motivaram a rescisão foram praticados antes da interrupção do contrato. Esse entendimento foi mantido pela Sexta Turma do TST, o que levou o banco a interpor embargos à SDI-1.

Suspensão do contrato

A relatora dos embargos, ministra Maria Cristina Peduzzi, explicou que a suspensão do contrato de trabalho é caracterizada pela cessação provisória de seus efeitos, como o recebimento de salário e a contagem de tempo de serviço. “Entretanto, o contrato continua em vigência”, assinalou.

De acordo com a relatora, a SDI-1 entende que a percepção de benefício previdenciário não impede a produção imediata de efeitos da rescisão por justa causa. “É irrelevante que os fatos causadores tenham ocorrido antes ou durante o afastamento”, afirmou.

Por unanimidade, a Subseção restabeleceu a decisão do juízo de primeiro grau nesse tópico.

(GS/CF)

Processo: E-ED-RR-3164-91.2011.5.12.0045”

 Assim, fica claro que o gozo do benefício previdenciário não é fator limitante para a aplicação da justa causa ao empregado.

É oportuno frisar a real importância de o empregador monitorar seus empregados que estão usufruindo benefícios previdenciários e afastados do trabalho. Não é raro acontecer de um empregado, afastado por questões de saúde, não ter qualquer restrição em sua vida com relação a suposta patologia e ter um estilo de vida não condizente com a condição de “doente”.

Nesses casos, a justa causa não se aplicaria, mas um pedido de revisão do benefício é fundamental. Importante, também, monitorar o término da validade do benefício. Alguns empregados possuem a alta previdenciária e não informam a empresa, caracterizando abandono de emprego.

A sugestão é que as empresas possuam uma política de gestão dos empregados em gozo de benefícios previdenciários, assim como dos empregados com estabilidade, que acabam se aproveitando dessa situação e não tendo uma postura condizente com a exigida pela empresa.

O RH e Jurídico devem estar afinados para que sejam evitados contratempos maiores, inclusive com perdas financeiras significativas, em razão da falta de monitoramento de empregados que se encontram nessa condição.

ASPECTOS RELEVANTES DA NOVA LEI DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS

Escrito por Renata Barrozo Baglioli – Advogada com expertise na área de Contratos Empresariais e Direito Societário do escritório Becker Direito Empresarial.

A Lei nº 13.709/2018, sancionada em 11/08/2018, e que entrará em vigor após período de 18 meses (vacatio legis), define as situações em que os dados pessoais de pessoas físicas ou jurídicas obtidos, independe do meio, podem ser coletados por empresas públicas e privadas, a forma de tratamento e cria instrumentos para que os usuários possam questionar o uso indevido de suas informações. Vale ressaltar que a lei não abrange o processamento de informações em atividades de segurança nacional, segurança pública, meio jornalístico e artístico, a serem tratados por lei específica.

A novel lei altera algumas disposições do Marco Civil da Internet – Lei 12.965/14 e estabelece direitos e garantias fundamentais para preservar a privacidade das pessoas, a exemplo de legislações específicas de outros Países sobre o tema. Tal normativa tem sido vista pelo empresariado como um sinal de avanço que pode proporcionar maiores investimentos no País, já que unifica o entendimento de regras sobre o uso de dados pessoais, gerando maior segurança jurídica no ambiente dos negócios.

Dentre os aspectos mais relevantes da lei, vale citar a disciplina sobre o tratamento das informações pessoais, cuja solicitação por parte das empresas deve atender à necessidade relativamente à prestação dos serviços ofertados, restringindo-se assim o uso de dados considerados sensíveis (a respeito de sexo, raça, condições de saúde, crenças,..); a impossibilidade de manutenção nas bases de dados de informações de menores sem o consentimento dos pais; obrigatoriedade da empresa informar o titular da informação e órgão competente em caso divulgação desautorizada a terceiros que possa causar prejuízo.

Dentre os direitos assegurados ao titular das informações, tem-se a possibilidade de o titular solicitar acesso a suas informações na base de dados e verificar sua finalidade, forma e duração do tratamento a ela dado, portabilidade, retificação e inclusão de dados e eliminação de registros desnecessários e excessivos. A nosso ver, estas restrições e prerrogativas de controle das informações, pelo titular, acabam por retirar o atrativo de alienabilidade de base de dados, posto que estes passam a gozar de proteção de natureza personalíssima.

O cumprimento da lei será exercido por autoridade competente, tendo sido vetadas as disposições do Projeto de Lei (PL 53/18) que indicavam a criação do Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade e da Autoridade Nacional de Proteção de Dados. As multas impostas podem ser de até 2% do faturamento da empresa responsável, além de outras sanções.

Especialistas sugerem que a adaptação às novas regras demandará investimentos por partes das empresas/órgãos públicos, especialmente em tecnologia para a adequada gestão dos dados, com criação de políticas internas que permitam o atendimento às obrigações previstas na lei.

IMPORTANTES ALTERAÇÕES NO MANUAL DE REGISTRO DE EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA – EIRELI

Por Lisiane Schmitt, Advogada da área de Contrato & Societário do Escritório BECKER DIREITO EMPRESARIAL.

Em 06 de agosto de 2018 entrou em vigor a Instrução Normativa de nº 47, de 03 de agosto de 2018, aprovada pelo Departamento de Registro Empresarial e Integração – DREI, que altera o Manual de Registro de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI.

Dentre as alterações, destaca-se a solidificação do entendimento de que, sendo o titular uma pessoa jurídica, poderá figurar como titular em mais de uma EIRELI. A discussão a respeito do tema se dava devido ao §2º do artigo 980-A do Código Civil Brasileiro discorrer somente a respeito da vedação da pessoa natural ser titular de duas empresas com natureza jurídica de EIRELI, ficando silente quanto à pessoa jurídica figurar como titular.

A respeito da capacidade para ser titular de EIRELI foi incluída a possibilidade de o incapaz figurar como titular somente para continuação da empresa, entretanto, manteve-se o impedimento para a constituição EIRELI, mesmo que o incapaz esteja representado ou assistido.

Quanto ao aumento do capital social da empresa poderá ser efetivado pelo titular, a qualquer momento, contanto que o capital seja inteira e imediatamente integralizado, conforme declaração que deverá ser aposta na alteração do ato constitutivo.

Em resumo, as alterações aprovadas:

  • Pessoa Jurídica pode figurar em mais de uma EIRELI;
  • O incapaz pode ser titular de EIRELI, exclusivamente para continuidade da empresa;
  • O incapaz não pode constituir EIRELI;
  • O capital social pode ser aumentado a qualquer momento desde que inteira e imediatamente integralizado;

O que se observa é que o DREI tem atualizado suas instruções normativas com recorrência, esclarecendo procedimentos e divergências de entendimento. O mais interessante para os operadores de direito e os especialistas da área é de que o DREI tem oportunizado a participação em Consultas Públicas a fim de adequar e contemplar em suas instruções o esclarecimento de questionamentos, comentários e sugestões dos praticantes desta área.

ACORDO ENTRE O CADE, COFECI E CRECIS, QUE REVOGA TABELAMENTO PARA CORRETAGEM, REFORÇA NECESSIDADE DE AJUSTES NO CONTRATO

Por Renata Barrozo Baglioli e Luiza de Macedo Gebran, área de contratos do escritório BECKER DIREITO EMPRESARIAL.

Em sessão de 14/03/2018, foi homologado o Termo de Compromisso de Cessação de Conduta pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, em que os Conselhos de Corretores de Imóveis firmaram compromisso para coibir a prática de condutas anticompetitivas no mercado de corretagem de imóveis, como o cartel e tabelamento de honorários, proibidos pela Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011).

O acordo foi firmado no bojo do processo administrativo instaurado em 2015 pela Superintendência Geral do CADE (processo nº 08700.004974/20015-71), em que investigada a prática de “cartel” e o “tabelamento “uniforme”, pelos órgãos de classe (Conselho Federal e Conselhos Regionais), dos serviços de corretagem, em percentuais que variavam de 6% a 12% sobre os valores de venda, administração e locação de imóveis.

Ainda que tida como uma “prática” corrente no mercado imobiliário, o tabelamento de preços não conta com previsão ou fundamento legal e, nos termos do entendimento da autarquia, os acordos firmados entre os conselhos regionais para tabelamento dos preços implica em ofensa à livre concorrência.

Nos termos do acordo firmado, o corretor passa a ter liberdade para fixar livremente o percentual de honorários sobre a corretagem, o que antes poderia gerar um processo administrativo e até punição, restando também vedada a exclusividade de atuação de corretor na contratação.

Neste sentido, em favor da livre concorrência neste mercado, o proprietário pode contratar mais de um corretor para a venda ou locação de seu imóvel, porém os honorários serão devidos apenas para a imobiliária/corretor que concretizar primeiro o negócio.

Embora criticada pelos corretores, que afirmam que o tabelamento impedia práticas abusivas, o acordo firmado junto ao CADE pretende aumentar a competitividade do mercado, trazendo benefícios diretos ao púbico consumidor.

Com a retomada de crescimento do mercado imobiliário, esta relevante decisão impacta diretamente nos formatos de negócio e traz reflexos para os contratos de administração/intermediação, os quais devem ser revistos e ajustados de acordo com a nova diretriz, sob pena de serem suscetíveis de questionamento.

Estamos à disposição para orientar nossos clientes sobre este tema.

QUANDO EX-EMPREGADOS DEMITIDOS E APOSENTADOS PODEM CONTINUAR COMO BENEFICIÁRIOS DO PLANO DE SAÚDE DAS EMPRESAS

Por Marilia Bugalho Pioli, advogada, sócia do escritório BECKER DIREITO EMPRESARIAL, especialista em Direito Médico.

Os Planos de Saúde estão cada vez mais em voga no noticiário nacional e a cada dia aumentam as estatísticas  de ações judiciais, que discutem basicamente negativa de cobertura e reajuste de mensalidades. Considerando que 80% dos planos de saúde são atualmente na modalidade empresarial, é importante que as empresas estejam atentas às dezenas de regras normativas para evitar passivos.

Neste breve artigo trataremos dos direitos que ex-empregados (demitidos por justa causa e aposentados) têm de permanecer como beneficiários do plano de saúde.

É indispensável que o ex-empregado tenha contribuído regularmente com o pagamento das mensalidades do plano, ainda que por meio de descontos em sua remuneração. Se o plano de saúde é suportado integralmente pelo empregador ou se o desembolso feito pelo empregado é apenas em situações de coparticipação em exames e consultas, o ex-empregado NÃO terá direito a permanecer vinculado no plano.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu (REsp 1594346/SP e 1608346/SP) que a coparticipação no pagamento de exames e consultas não preenche o requisito da contribuição, necessário à concessão do benefício. O primeiro requisito para o direito do ex-empregado é, portanto, que ele tenha participado do pagamento da mensalidade do plano de saúde.

Em linhas gerais, o ex-empregado tem direito de manter sua condição de beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral. “Mesmas condições de cobertura assistencial” significa mesma segmentação e cobertura, mesma rede assistencial; mesmo padrão de acomodação em internação, mesma área geográfica de abrangência.

O benefício não é, contudo, por tempo indeterminado. O período de manutenção será de 1/3 (um terço) do tempo de permanência em que o empregado tenha contribuído para o plano de saúde, com um mínimo assegurado de 6 (seis) e um máximo de 24 (vinte e quatro) meses.

Em caso de ex-empregado aposentado, o beneficiário tem direito a manter-se no plano até o fim da vida se tiver contribuído por prazo superior a dez anos ou, se por menos de dez anos, pelo período correspondente ao tempo de contribuição.

Em um próximo artigo trataremos das questões que devem nortear a decisão da empresa entre manter o ex-empregado no contrato vigente ou contratar plano exclusivo para ex-empregados, diante das implicações de uma ou outra decisão, em especial na sinistralidade que influencia diretamente no valor da mensalidade do plano.

ALERTAS IMPORTANTES PARA A JORNADA 12 X 36 COMUMENTE REALIZADA NO AMBIENTE HOSPITALAR

Por Carolina Lang Martins, Advogada Trabalhista da BECKER DIREITO EMPRESARIA.

 

A jornada 12 x 36 é muito utilizada para os ramos de atividade que funcionam 24 horas. Um dos lugares mais comuns, são os hospitais, pois precisam de mão de obra ininterrupta.

Para a adoção da referida jornada, alguns cuidados são importantes para se evitar futuras demandas trabalhistas, que podem gerar um passivo trabalhista considerável.

Inicialmente, é oportuno recordar que antes da Reforma Trabalhista, não havia uma legislação específica sobre o tema, a única previsão era a Súmula 444 do Tribunal Superior do Trabalho, que admitia a adoção dessa jornada, em casos excepcionais:

JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. 

 É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. 

Assim, era obrigatório para a utilização de tal jornada, que fosse firmado um Acordo Coletivo de Trabalho ou que houvesse previsão na Convenção Coletiva de Trabalho da categoria.

Com o advento da Reforma Trabalhista, foi acrescentado o artigo 59-A na CLT, no qual dispõe que para a utilização da jornada 12 x 36, além dos instrumentos previstos na Súmula 444 do TST, é válida a adoção do acordo individual de trabalho:

Art. 59-A.  Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

Portanto, para que a jornada 12 x 36 seja reconhecida como válida é imprescindível que o requisito formal seja devidamente cumprido. Assim, deve a empresa adotar um dos instrumentos legais (acordo individual, acordo coletivo ou convenção coletiva) para regularizá-lo.

Contudo, não é apenas o aspecto formal que deve ser observado. A gestão deste tipo de jornada deve ser cautelosa, pois a ocorrência de horas extras com regularidade pode invalidá-lo e com isso, a condenação ao pagamento de labor extraordinário será além da 8ª hora diária, ou seja, para cada dia que se utilizou a jornada 12 x 36, seria no mínimo considerado 4 (quatro) horas extras, correspondendo a uma despesa considerável para a empresa.

Este é o entendimento jurisprudencial:

HORAS EXTRAS. JORNADA 12X36. INVALIDAÇÃO. O regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso apenas tem validade se autorizado por meio de instrumento coletivo, à luz do art. 7º, inciso XIII, da CRFB/88 e da Súmula nº 444 do c. TST. A prestação habitual de horas extras descaracteriza a jornada 12×36, pelo que há de ser deferido o tempo excedente da 8ª hora diária como extra. (TRT 3ª R.; RO 0010977-63.2016.5.03.0040; Rel. Des. Paulo Maurício Ribeiro Pires; DJEMG 26/07/2018) (destaques nossos)

Assim, deve ser evitada a utilização de labor extraordinário e ainda mais a tão conhecida, dobra de escala.

Ademais, ressalta-se que para este tipo de jornada permanece o mesmo entendimento quanto a hora noturna reduzida, para o caso de labor noturno, pagamento em dobro para os feriados trabalhados e intervalos intrajornada e entrejornadas.

Por fim, frisa-se que a Medida Provisória 808/2017 havia excluído a previsão de validade do acordo individual como requisito formal para a adoção da jornada 12 x 36. Posteriormente, no entanto, tal medida foi revogada, prevalecendo o disposto no artigo 59-A da CLT.

No entanto, se a empresa firmou algum acordo individual no período de 14.11.2017 até 22.04.2018 (período de vigência da medida provisória 808/2017) tal instrumento poderá ser invalidado pela Justiça do Trabalho, recomendamos, assim, que se efetue a efetiva regularização para se evitar qualquer tipo de transtorno.

DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO ENTRE MÉDICOS E HOSPITAIS

Por Danielle Vicentini Artigas, advogada, sócia do escritório Becker Direito Empresarial, especialista em Direito do Trabalho.

Tema bastante controvertido e recorrente é se a prestação de serviços por parte dos médicos a Hospitais ou Clínicas gera ou não vínculo empregatício entre as partes.

Ressalta-se que, assim como nas demais relações contratuais laborais, a prestação de serviços médicos a Hospitais ou Clínicas, para que exista a obrigatoriedade do registro em CTPS, necessita que os requisitos do vínculo empregatício estejam presentes, quais sejam: a habitualidade, a subordinação, a onerosidade e a pessoalidade. Desta feita, a análise deve ser feita caso a caso.

Desta forma, se a prestação do serviço pelo médico está sendo efetuada de forma habitual e mediante subordinação, nos termos do artigo 3º da CLT, o vínculo de emprego estará configurado e o médico deve ser devidamente registrado e receber todos os diretos inerentes a um empregado.

Por outro lado, caso o médico seja autônomo, ele não está sujeito ao poder de direção da entidade contratante e exerce livremente sua atividade no momento que o desejar, de acordo com sua conveniência, podendo transferir livremente plantões para outros médicos ou até mesmo negar alguma convocação para plantão.

Nesse sentido, se o trabalho era desenvolvido com autonomia, de modo que não existia subordinação do prestador de serviços perante o tomador, inexiste relação de emprego.

Concluindo, a prestação de serviços pelo médico de modo semelhante a outros trabalhadores será analisada conforme a realidade dos fatos, independente de eventual contrato firmado entre as partes, ou seja, se presentes os critérios do vínculo empregatício, este restará configurado, eis que vige na esfera trabalhista o Princípio da Primazia da Realidade, ou seja, a verdade dos fatos impera sobre qualquer contrato formal, e existindo conflito entre o que está escrito e o que ocorre de fato, prevalece o que ocorre de fato.

Julgado recente do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região corrobora com o entendimento acima:

VINCULO EMPREGATÍCIO. MÉDICO. CONFIGURADO. O Direito do Trabalho é norteado pelo princípio da primazia da realidade, não importando a roupagem jurídica utilizada, mas sim a verdade dos fatos. Assim, comprovado que o Recorrido prestou serviços à Recorrente nos moldes previstos no artigo 3º da CLT, correto o reconhecimento do vínculo de emprego entre as partes e o deferimento das verbas trabalhistas consectárias, uma vez que o o artigo 9º da CLT estabelece que são nulos de pleno direito quaisquer os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos ali contidos. (TRT 5ª R.; RO 0001554-32.2014.5.05.0028; Quinta Turma; Rel. Des. Jeferson Muricy; DEJTBA 17/02/2017)

Assim, em contratos firmados com profissionais de alta especialização, como ocorre com o empregado médico, a subordinação jurídica tradicional tem presença tênue, visto que esta especialização afasta uma maior ingerência do empregador na forma de prestação dos serviços do médico. Há uma liberdade da atuação, outorgada pelo conhecimento técnico específico do profissional. No entanto, em caso de constatação da subordinação real, assim como os demais requisitos descritos nos arts. 2º e 3º da CLT, conclui-se que a relação havida entre as partes efetivamente revestiu-se das características de um vínculo de emprego, sendo imperioso o registro do empregado médico.