O TRABALHO DO ADVOGADO COMO SUBSÍDIO PARA O JULGAMENTO DAS AÇÕES DE DIREITO DA SAÚDE

Por Marilia Bugalho Pioli, advogada, sócia do escritório

Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial,

especialista em Direito Médico, com 10 anos de experiência

na defesa de profissionais, empresas e estabelecimentos de saúde

 

Os números cada vez mais engordam as estatísticas da judicialização da saúde. Litiga-se para obter medicamentos, para obrigar os planos de Saúde a custearem tratamentos e procedimentos, para receber indenização por erros médicos, entre outros.

As ações envolvendo cobertura de plano de saúde são mais afetas ao Direito Contratual, já que envolvem basicamente o contrato firmado entre os beneficiários e operadoras de planos de saúde e as obrigações estabelecidas na Lei no 9.656/1998. É forte na jurisprudência o entendimento de que não cabe ao plano de saúde discutir a necessidade e a conveniência dos procedimentos realizados no tratamento de paciente. A partir disso, as questões médicas acabam ficando em segundo plano nas ações contra os planos de saúde.

A situação já é bem diferente quando o objeto da ação é o fornecimento do medicamento ou o erro médico. O juiz, que é o destinatário das provas que conduzirão ao desfecho da sentença, não tem formação nem conhecimento técnico médico, por isso depende de auxílio técnico.

Esse apoio técnico foi discutido em 15.07.2016 no Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde em Porto Alegre, onde se discutiu a integração entre as áreas médica e jurídica para garantir ao cidadão uma resposta rápida, precisa e de qualidade nas demandas de Saúde. Lá se debateu o aparato que a estrutura do Poder Judiciário pode oferecer para a qualificação dos magistrados na área da saúde, como a ampliação dos Núcleos de Apoio Técnico do Poder Judiciário (NATs), desenvolvidos pelo Conselho Nacional de Justiça.

Mas independente do apoio judiciário aos magistrados, a boa condução técnica de um processo depende primordialmente das informações e dados científicos subsidiados pelos advogados aos juízes.

O Direito da Saúde é uma área especializada, que demanda então a atuação de advogados especializados, conhecedores das peculiaridades, dos conceitos jurídicos específicos da área e que sejam estudiosos tanto do Direito da Saúde quanto do objeto específico da ação.

Em minha atuação profissional na área de Direito da Saúde, deparo-me com uma frequência indesejada de trabalhos de colegas de profissão que além de não se debruçarem sobre o estudo dos casos concretos de seus clientes, descuidam-se da análise dos documentos e até mesmo dos conceitos e institutos jurídicos.

Exemplos reais e concretos não faltam. Em uma indenizatória de alegação de erro médico em cirurgia de mamaplastia redutora, o advogado da autora pediu indenização por “imperícia do médico na colocação da prótese de silicone (seios tortos)”. Acontece que no contrato constava expressamente que o procedimento seria de redução de mama SEM uso se prótese (assim mesmo, em caixa alta e negrito). O advogado pede indenização por “erro” de um procedimento que não foi contratado nem praticado.

Em outra indenizatória, desta vez com alegação de infecção hospitalar, o advogado da autora fundamenta todo o seu pedido em laudo laboratorial que teria demonstrado a “presença da bactéria BAAR”. Simples pesquisa sobre “BAAR” impediria que o advogado lançasse essa informação tecnicamente incorreta, pois BAAR não é uma bactéria, mas sim uma propriedade de resistência à descoloração por ácidos e álcool (daí o nome BAAR – Bacilos Álcool-Ácido Resistentes) que centenas de bactérias possuem.

Essa atecnicidade em si revela apenas falta de compromisso com a qualidade do trabalho, mas não interfere no resultado da ação. A real gravidade deste caso em comento é que o nome do exame é “Pesquisa de BAAR – Presença de BAAR”. O laudo juntado pelo próprio advogado da autora foi categórico ao atestar “cultura negativa de bactérias” e “ausência de BAAR”, mas o advogado fundamentou toda a sua argumentação na “presença de BAAR”, que era apenas o nome do exame, não o resultado do exame.

Denota-se também o amadorismo de muitos profissionais na área de Direito da Saúde quando fazem uma mixórdia de conceitos jurídicos. Em ações envolvendo cirurgias estéticas, é comum encontrar argumentos que confundem conceitos de responsabilidade objetiva com obrigação de resultado, por exemplo. São conceitos distintos, com efeitos jurídicos distintos; são conceitos que convivem entre si, mas não se confundem.

De igual forma, ações que pleiteiam o fornecimento de medicamentos descuidam-se da demonstração do princípio ativo do fármaco, da necessidade específica do uso do medicamento requerido, dos efeitos e resultados negativos se o medicamento não for ingerido, da literatura médica sobre a doença e o medicamento. O que muito comumente se encontra é o pedido de fornecimento do medicamento sem que o advogado dê subsídios técnicos para o juiz poder decidir.

Há dezenas de exemplos como esses, em que as petições elaboradas por profissionais, tanto em defesa dos interesses do autor quanto as que defendem o réu, descuidam-se da análise da questão técnica médica. Com o acesso que a internet possibilita a artigos médicos, a gravuras e fotos dos órgãos e patologias, a Fóruns de debate médicos e tantas outras fontes, não há escusa para que o profissional do Direito não se aprofunde na questão médica de seu cliente, seja como advogado do autor ou como advogado do réu.

A atuação na área de Direito Médico vai muito além do Direito e das leis. Para que a qualidade da prestação jurisdicional em ações envolvendo questões médicas possa ser constantemente melhorada, é essencial que o próprio advogado colabore com os estudos e subsídios ao julgador.

Artigo escrito em 10.08.2016

FLUXO VIRTUAL E ASSINATURA DIGITAL DE CONTRATOS

Imagine, você no aeroporto, assinando pelo seu celular, vinte contratos, com a sua impressão digital, e com certificado digital, com plena validade jurídica. Isto é possível? Sim, e não entendemos porque muitas empresas ainda resistem a algo que reduzirá custos de forma imediata, otimizará fluxos internos, eliminará papel, arquivos físicos, e o principal, segurança e praticidades para os que assinam um ou cem contratos por mês.

Resumimos abaixo porque você deve aderir e implantar em sua empresa este novo mundo.

 

VALIDADE DA ASSINATURA DIGITAL
Para nivelamento dos conceitos, primeiro vislumbremos algumas alternativas de fluxos digitais ou eletrônicos de contratos e suas validações.
Existem dois principais conceitos ou modalidades relacionados a assinatura ou a manifestação de vontade eletrônica em um instrumento ou em um negócio: a assinatura eletrônica e a assinatura digital.

1.1. Assinatura Eletrônica
A assinatura eletrônica é qualquer forma de identificação da origem de uma mensagem ou documento, ou seja, de seu autor, e pode ir desde a identificação do remetente de um e-mail, um nome no rodapé de um e-mail, a imagem digitalizada de uma assinatura, aposta em um documento, o uso dos de login e senha para a submissão de um documento. Em resumo, uma assinatura eletrônica consiste em uma forma identificar o signatário.
Os exemplos mais usuais nas empresas são o envio de propostas e ordens de compra por e-mail, com a respectiva aceitação da outra parte também por e-mail, identificação do remetente, de seu IP, acesso a portais de fornecedores, e inúmeras outras, que conforme o método ou o meio utilizado, podem trazer maior ou menor segurança jurídica para o negócio.
Por exemplo, uma proposta aceita por e-mail tem uma segurança relativa, pois pode trazer várias discussões, desde a efetiva representação jurídica das partes (quem enviou a proposta e quem a aceitou por e-mail tinham efetivamente poderes ou as alçadas correspondentes para concluir o negócio, conforme os instrumentos societários da empresa?), até a efetiva originação do e-mail e vinculação aos seus signatários. Nestes casos, a discussão poderá se alongar, onde a parte prejudicada terá que, com outros meios de prova, demonstrar que o negócio se concretizou (testemunhas, outros pedidos já formalizados, pagamentos ou fornecimentos realizados, habitualidade de outros negócios fechados pelo mesmo meio, etc).
Outro exemplo de assinatura eletrônica são as senhas e chaves de acesso em transações bancárias (as que ainda não utilizam certificação digital), que atualmente revelam um elevado nível de segurança para estas transações. Neste caso, a segurança é elevada e o risco de discussões é reduzido.
Em resumo, nas transações utilizadas meramente com meios de assinatura eletrônica, a segurança será relativa, e poderá depender de outros meios de prova em caso de discussão.
Necessário distinguir assinatura digital da assinatura digitalizada. A assinatura digitalizada é a reprodução da assinatura física como imagem por um equipamento tipo scanner. Ela não garante a autoria e integridade do documento eletrônico, porquanto não existe uma associação inequívoca entre o subscritor e o texto digitalizado, uma vez que ela pode ser facilmente copiada e inserida em outro documento.

1.2. Assinatura Digital (com certificado digital)
Ao contrário da assinatura eletrônica, a assinatura digital por certificado digital é um meio robusto e válido de comprovação de autoria na assinatura de um documento eletrônico.
O extremo oposto de uma assinatura com certificado digital é assinatura física em papel comumente utilizada, e esta também pode ser contestada. O signatário pode alegar que sua assinatura foi forjada, que não rubricou determinada página que foi substituída, etc. Ou seja, mesmo no papel a segurança é relativa.
Em uma assinatura com certificado digital o conteúdo assinado é criptograficamente associado ao signatário – uma amarra baseada em funções matemáticas praticamente invioláveis. Sendo assim, a assinatura digital é não apenas uma forma de assinatura eletrônica, como também a que proporciona maior segurança. A técnica permite não só verificar a autoria do documento, como estabelece também uma “imutabilidade lógica” de seu conteúdo, pois qualquer alteração do documento, como por exemplo a inserção de mais um espaço entre duas palavras, invalida a assinatura.
Podemos dizer que a assinatura com certificado digital tem uma segurança maior do que uma assinatura física em papel.
No Brasil, acompanhando as iniciativas internacionais, criou-se um marco legal, publicado em 2001 na forma da Medida Provisória 2.200-2/2001 que também instituiu a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), uma hierarquia de autoridades que visa à identificação de pessoas físicas, jurídicas e até mesmo máquinas, em meio eletrônico. Assim, os documentos assinados digitalmente por uma “identidade” emitida pela ICP-Brasil (Certificado Digital) presumem-se verdadeiros em relação ao signatário:

Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.
§ 1o As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários.

Na prática, eventual discussão caberá ao contestante, que terá que provar que a sua assinatura realizada com certificado digital ICP-Brasil não é válida. Trata-se de uma garantia semelhante a de um reconhecimento de uma firma em cartório, ou seja, conta-se com a chancela de uma terceira parte confiável sobre a identidade dos assinantes.
Outro marco legal foi a aprovação da Lei 11.419, de 2006 que regulamenta o uso de documentos eletrônicos no Poder Judiciário.
E em diversos órgãos ou instituições o certificado digital é amplamente utilizado, como na Receita Federal (e-CPF e o e-CNPJ), Bancos (os contratos de câmbio são todos digitais atualmente), Cartórios, Juntas Comerciais, e outros.
A conclusão é que os documentos assinados digitalmente com certificado ICP-Brasil têm garantias legais que agregam ainda maior segurança jurídica, até mesmo quando comparadas com assinaturas em papel. Quando assinados digitalmente, os documentos contemplam garantias técnicas de segurança superiores às outras formas eletrônicas e semelhantes às físicas, dada a associação entre o conteúdo assinado e o assinante.

2. RISCOS, FLUXOS E PROCEDIMENTOS
Na maior parte das empresas, observamos a seguinte proporção entre os negócios que são ou que deveriam ser formalizados por contrato e o restante das operações, considerando-se o universo total de relações comerciais ou negociais que uma empresa se submete diariamente.

Por exemplo, uma confissão de dívida de R$ 1.000.000,00 pode ser classificada como risco financeiro alto, pois se não corretamente formalizada em um contrato firmado pelos seus representantes legais, testemunhas, etc, pode gerar riscos no recebimento dos valores. E este tipo de instrumento, na maioria dos segmentos (em especial os industriais), ocorre em 20% das situações de necessidade de formalização de contrato. Outro exemplo é o contrato de terceirização dos serviços de segurança que pode ter um risco institucional elevado devido ao fato de ser um potencial gerador de passivos trabalhistas, e dentro deste risco, observa-se que 40% pode ter risco elevado.
Ou seja, independente da forma escolhida para um contrato (digital ou físico), a formalização para os que forem definidos como críticos deve ser observada e exigida (os 15% dos negócios que devem ser formalizados).
E dentro deste universo, deve-se buscar a forma mais célere e segura, dentre elas a virtualização e assinatura digital dos contratos.
Podem ser escolhidas matrizes de decisão prévia para a definição de “se” e “quando” um determinado negócio deve ser formalizado, como por exemplo a abaixo reproduzida:

E dentre os fluxos que podem ser definidos para a elaboração de um contrato, como o abaixo, a assinatura por certificado digital pode ser implantada de imediato.

3. ALÇADAS E REPRESENTAÇÃO
Independente da forma de assinatura de um contrato (física ou digital), o controle de representação e de alçadas deve ser observado com rigor e conforme definido nos contratos ou estatutos sociais da empresa.
Os diretores ou representantes da Empresa (procuradores), deverão utilizar os seus certificados digitais para assinar com segurança os contratos, conforme as suas respectivas alçadas e poderes, em especial para os contratos de risco médio/alto.
Escolhida a certificação digital, não se deve confundir o E-CNPJ com a representação da empresa para qualquer fim. O E-CNPJ é a certificação para fins fiscais perante a Receita Federal.
Para os contratos de risco baixo, outros meios poderão ser utilizados, conforme o volume da empresa (sistemas com identificação de IP, como por exemplo docusign e outros). Mas certamente a escolha de um único meio (no caso a assinatura com certificado digital) otimizará os fluxos internos com maior segurança jurídica.
Mediante a implantação de fluxo de assinatura digitais dentro do próprio sistema ou da ferramenta de assinaturas, pode-se criar um workflow de assinaturas, onde, por exemplo, o Diretor somente assina digitalmente um instrumento se ele já estiver assinado pele seu gerente e pelo Jurídico. Ou seja, redobra-se a garantia e segurança para todo o fluxo de validação de um contrato.

4. FORNECEDORES
A maior dificuldade encontrada para a assinatura digital de contratos e virtualização total do fluxo são os fornecedores ou clientes de menor porte, pois estes, devido ao seu baixo volume de contratos ou pela própria cultura interna, não adere a tais práticas.
A solução é definir, já na contratação de fornecedores, que estes deverão ter certificação digital para assinatura dos contratos entre as empresas.

5. REDUÇÃO DE CUSTOS E PRAZOS
Com a implantação do fluxo virtual e assinatura digital de contratos, as estimativas de redução de custos e prazos é a seguinte.

Modalidade Prazo médio (dias) Custo mês ** Custo ano**
Contrato/fluxo físico 29 R$ 17.000,00 R$ 204.000,00
Contrato/fluxo digital 13 R$ 1.420,00 R$ 17.040,00
Total redução 16 R$ 15.580,00 R$ 186.960,00

** para um universo de 100 contratos/mês – custo considerando-se somente os valores de impressão, remessa de documentos, arquivamento e afins.

A redução de custos na utilização imediata de fluxos 100% digital é imediata.
O fluxo digital de contratos elimina o processo manual de coleta de assinaturas, a remessa física de documentos, o reconhecimento de firmas e a gestão de documentos físicos, reduzindo custos, simplificando os processos e agilizando substancialmente a formalização dos documentos.

6. DECISÕES JUDICIAIS
Os tribunais têm dado total validade aos documentos assinados digitalmente:

“Ementa: Agravo de instrumento tirado contra decisão proferida em execução de título extrajudicial que determinou a juntada de cópias autenticadas dos contratos de empréstimo exequendos sob pena de indeferimento da inicial – Inconformismo do banco credor sustentando que as cópias que acompanharam a inicial foram eletronicamente registradas e contam com certificado digital de autenticidade do Cartório de Registro de Títulos e Documentos de Maceió – AL, o que é permitido pelo sistema de Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), instituído pela MP 2.200, de 28/06/2001 – Acolhimento – Exibição de cópia do contrato registrada eletronicamente com certificação digital de autenticidade perante cartório extrajudicial – Presunção de autenticidade que emerge da certificação digital, dispensando a juntada de cópias autenticadas – Interpretação do art. 385, do CPC que deve ser feita em consonância com os avanços da era digital – Inteligência do art. 365, VI, do CPC, c.c. art. 11, § Io, da Lei 11.419/2006 (Informatização do processo judicial) – Recurso provido. (Agravo de Instrumento n° 7378412-6, Rei. Moura Ribeiro, jul. em 06/08/09).” No mesmo sentido: “Agravo de Instrumento 0009668-15.2011.8.26.0000

Ementa: Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Não localização do bem. Pedido de conversão da ação em execução de título extrajudicial. Determinação para apresentação da via original do contrato. Desnecessidade. Documento apresentado é cópia do contrato, registrado e certificado digitalmente por Tabelião, que possui presunção de veracidade. Recurso provido. 2130832-05.2014.8.26.0000 Agravo de Instrumento / Alienação Fiduciária Relator(a): Gomes Varjão Comarca: Ribeirão Preto Órgão julgador: 34ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 25/08/2014 Data de registro: 27/08/2014

7. CONCLUSÃO

O fluxo virtual e a assinatura digital de contratos têm as seguintes vantagens que justificam a sua imediata aplicação:
a. Segurança jurídica
b. Integridade
c. Agilidade
d. Simplicidade
e. Redução de custos
f. Criação de cadeias de validação
g. Sustentabilidade e redução de impacto ambiental
h. Eficiência
i. Assinaturas em lotes

Ricardo Becker

AS DEBÊNTURES COMO INSTRUMENTO DE FINANCIAMENTO E REESTRUTURAÇÃO DE DÍVIDAS.

Por Marcelo Flores – Sócio da Becker, Flores, Pioli & Kishino Direito Empresarial

Ainda pouco conhecida pela maioria das empresas, A debênture é um instrumento do mercado de capitais, oriundo da lei das S/A muito eficiente tanto para o financiamento de projetos, quanto para a reestruturação de dívidas e ainda é uma estrutura financeira pouco conhecida da grande massa das empresas que ignoram as suas enormes vantagens em relação às operações de crédito habituais.

Dentre estas vantagens para a emissora estão a ausência do IOF, a possibilidade de escolher o prazo de pagamento alinhado com o fluxo de caixa da empresa, a possibilidade de recompra dos títulos, a flexibilidade na estruturação das garantias, entre outras.

No caso específico de financiamento de infraestrutura, como por exemplo usinas de geração elétrica (PCH´s), portos, aeroportos, estradas, etc., a emissão de debêntures incentivadas (Lei 12431/11), trouxe muitos incentivos para os investidores, dentre alguns a alíquota de IR é ZERO ou ISENTA para Sociedades de Propósito Específico (SPE´s), o que tem movimentado bastante o mercado, que procura benefícios fiscais em investimentos de longo prazo e maiores ganhos em tempos de crise.

Nossa experiência, com aproximadamente R$ 1 bilhão em emissões pela Instrução 476 da CVM, apoiando as emissoras, tem demonstrado que hoje a debênture, é o melhor instrumento para uma Companhia alavancar-se em um empreendimento atrelado a Project Finance, além dos financiamentos do BNDES, sendo que estes últimos tardam em média 18 meses, enquanto com as primeiras em 4 meses é possível ter o primeiro desembolso.

A reestruturação de dívidas também é uma vertente que cabe ressaltar nas debêntures, pois permite a modificação do perfil dos débitos, seja alongando os vencimentos, obtendo taxas mais vantajosas . Recentemente as debêntures têm ganhado espaço inclusive em recuperações judiciais, como no caso da OAS e OGX , pois permite ao credor original melhorar a sua condição (por exemplo obter uma garantia real) e ao mesmo tempo injeta dinheiro na emissora para honrar seus compromissos e revigorar o fluxo de caixa. Outras empresas têm utilizado a debênture como mecanismo para financiar a expansão de suas atividades e fugir dos altos custos dos empréstimos “de prateleira” ofertados pelos Bancos.

Em todos os casos, o deve ser observado pela empresa que deseja emitir debêntures é que estar preparada previamente é essencial para dar agilidade na emissão e isto envolve desde a estruturação da due diligence e o respectivo data-room, as auditorias das demonstrações financeiras, o conhecimento da estrutura de garantias possíveis, a escolha do banco coordenador e demais agentes da emissão (agente fiduciário, etc.) e o assessoramento jurídico que irá apoiar a companhia em todas as fases pré e pós emissão (incluindo obrigações acessórias).

Melhor dizendo, sem a correta estruturação e apoio especializado, a emissão pode demorar mais que o necessário e comprometer o planejamento do fluxo de caixa ou do investimento, portanto, a escolha dos assessores da emissão é ponto chave para que a Companhia possa capturar just in time os benefícios da oferta de debêntures.

Por outro lado, independentemente dos aspectos estruturais e burocráticos da emissão, é essencial para o desenvolvimento do Brasil que os empreendedores busquem conhecer melhor as debêntures como ferramenta de alavancagem, em substituição às velhas formas de financiamento/endividamento ou ainda como complemento destas, pois, se em tempos de crise os créditos junto aos Bancos está reduzido, o mercado de capitais deve ser a porta de entrada para novas oportunidades.

Fonte: Anbima: http://www.anbima.com.br/informe_legislacao/arqs/tabelaIR.pdf
Fonte: Positivo Informática: http://ri.positivoinformatica.com.br/
Fonte: Revista Exame – 19-6-16: http://exame.abril.com.br/economia/noticias/uso-de-debentures-para-reestruturar-divida-cresce
Fonte: http://www.burgerking.com.br/

O PRONTUÁRIO MÉDICO NOS TRIBUNAIS

prontuario-medico

Por Marilia Bugalho Pioli, advogada, sócia do escritório
Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial,
especialista em Direito Médico, com 10 anos de experiência
na defesa de profissionais, empresas e estabelecimentos de saúde

 

O Código de Ética Médica e Resoluções do Conselho Federal de Medicina apresentam todo o regramento sobre o preenchimento, guarda e fornecimento do prontuário médico. Assim, simples consulta à legislação é suficiente para informar ao médico como o prontuário médico deve ser tratado.

Não obstante, a realidade do dia a dia do atendimento médico faz com que na prática muitas das orientações sejam deixadas de lado, e com o tempo esquecidas. O resultado é que além do tratamento inadequado ao prontuário refletir no tratamento e cuidado do paciente, implica também em efeitos jurídicos, podendo ser a diferença entre a culpa e a inocência a ser declarada por um magistrado.

O prontuário é considerado documento legal que respalda a conduta médica e representa o principal meio de prova da atividade médica, pois as informações lá registradas gozam de presunção de veracidade, ou seja, só podem ser afastadas por outros meios de prova, que nem sempre existem (se a prescrição de um medicamento não estiver registrada no prontuário, por exemplo, dificilmente poderá ser provada por testemunhas, já que a relação entre médico e paciente é comumente restrita a ambos apenas).

Enquadrado como consumidor, o paciente costuma receber no Poder Judiciário os benefícios das normas protetivas do Direito do Consumidor, entre eles a inversão do ônus do prova. Significa que mesmo que o CDC (Código de Defesa do Consumidor) atribua responsabilidade subjetiva ao médico (o que significa que é necessária a comprovação de culpa do médico para que possa se falar em responsabilização), na prática não é o paciente que tem que provar a culpa do médico, mas é o médico que tem que provar a sua inocência.

A partir disso, o prontuário ganha notória relevância na defesa do médico. Um prontuário ilegível torna-se prova imprestável. A falta de registro de informações ou o registro inadequado tira do médico a possibilidade de o profissional comprovar a licitude de sua conduta profissional. Em sentido contrário, um prontuário regular e bem preenchido pode ser a diferença entre o êxito ou o insucesso em uma ação judicial ou em um processo administrativo no âmbito do CRM.

Recentemente (em 05.08.2016) o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR), ao julgar a Apelação Cível 0062925-81.2014.8.16.0014/0, fez constar: “A duas, porque o prontuário médico acostado ao feito juntamente com a petição inicial (…) é prova bastante a evidenciar que o exame de cateterismo foi, sim, iniciado, tendo o óbito da segurada ocorrido durante a realização do procedimento. Máxime considerando que não há qualquer alegação nos autos da qual se extraia sequer a possibilidade de ocorrência de erro nos registros do prontuário, de cuja idoneidade e veracidade não se tem razões para desacreditar”. Neste caso, o prontuário médico, devidamente preenchido, serviu de prova em favor do médico.

Outra foi a situação na Apelação Cível 1465733-1, também julgada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (em 09.06.2016), em que a falta de informação registrada no prontuário pesou contra os médicos réus: “Embora o médico tenha declarado, em diversas oportunidades, que agiu corretamente e que a inversão do dreno teria ocorrido por culpa do próprio paciente que sofreu uma queda no interior do nosocômio, o fato é que não há respaldo documental nesse sentido”.

O Tribunal deixou registrado no acórdão a importância do registro de informações no prontuário:

Cabe o registro de que a suposta queda do paciente sequer constou no prontuário médico, que nada mais é do que o conjunto de documentos relacionados aos “dados clínicos necessários para a boa condução do caso, sendo preenchido, em cada avaliação, em ordem cronológica com data, hora, assinatura e número de registro do médico no Conselho Regional de Medicina” (art. 87, § 1º, do Código de Ética Médica).

Neste aspecto, decidiu com acerto a magistrada, quando ressalvou na sentença que o registro deste evento demonstra não apenas preocupação com o paciente, mas, também, poderia auxiliar o diagnóstico de possíveis danos dela decorrentes. Veja-se:

O mínimo que deveria ocorrer diante de tal situação era o registro desta informação no prontuário médico, até mesmo em demonstração de preocupação com o mesmo, com as medidas adotadas para verificar se algum dano poderia ter sido ocasionado ao paciente que não ocorreu, conforme se observa dos documentos juntados ao mov. 1.15 e 26.9, apresentados pelos autores e réus respectivamente. O que veio aos autos é tão somente a alegação do réu em sua contestação (fl. 06 ­ mov. 26.1) no sentido de que “a única possibilidade de o dreno ter transpassado o diafragma e chegado ao estômago, seria um movimento muito brusco.”

Por outro lado, se de fato a queda ocorreu, carecem de elementos que indiquem o esgotamento dos exames e das diligências necessárias ao diagnóstico das possíveis intercorrências dela resultantes (lembrando, mais uma vez, que o ônus da prova incumbia aos réus).

(…)

Primeiramente observo que somente as testemunhas arroladas pela parte ré, e logicamente o segundo réu, afirmam que o de cujus sofreu queda, sem afirmar ao certo se tal ocorreu no quarto, banheiro ou corredores do hospital, em afirmações contraditórias. Neste mesmo contexto, não há informação se a queda foi de mesmo nível ou se ocorreu de níveis diferentes (queda da cama), o que poderia mensurar a gravidade da suposta queda. Em segundo lugar, não há qualquer anotação da suposta queda no prontuário médico do paciente.

O mínimo que deveria ocorrer diante de tal situação era o registro desta informação no prontuário médico, até mesmo em demonstração de preocupação com o mesmo, com as medidas adotadas para verificar se algum dano poderia ter sido ocasionado ao pao que não ocorreu, conforme se observa dos documentos juntados ao mov. 1.15 e 26.9, apresentados pelos autores e réus respectivamente. O que veio aos autos é tão somente a alegação do réu em sua contestação (fl. 06 ­ mov. 26.1) no sentido de que “a única possibilidade de o dreno ter transpassado o diafragma e chegado ao estômago, seria um movimento muito brusco.”

No caso acima mencionado, julgado pelo Tribunal paranaense, uma das principais alegações dos médicos réus era a queda do paciente, que teria provocado o deslocamento da cânula que veio a causar-lhe os ferimentos que o levaram a óbito, mas a queda não estava registrada no prontuário médico, e nem mesmo as medidas e procedimentos que teriam sido tomados em decorrência da queda noticiada.

Neste mesmo processo se denota a importância da legibilidade do prontuáro médico para que sirva como prova em defesa do médico. Diz o julgado: “Os recorrentes, em sua contestação, limitaram-se a juntar resultados laboratoriais de sangue realizado no dia 17 de fevereiro de 2012 (sobre os quais o magistrado não tem conhecimento técnico para compreender os dados ali constantes), doutrina médica ilustrando a forma como se realiza o procedimento, o prontuário médico (cuja compreensão também fica prejudicada pela falta de conhecimento técnico e pelas grafias, por vezes, ilegíveis) e a solicitação de vaga formulada à central de leitos”.

Obviamente há vários elementos que influenciam no julgamento de uma ação indenizatória por alegação de erro médico – incluindo um cuidadoso e criterioso trabalho do advogado no fornecimento de informações técnicas do caso médico envolvido –, sendo o prontuário médico um revelante e importante meio de prova e de defesa.

Assim, da imprescindibilidade do prontuário como meio de defesa, decorre a imprescindibilidade de que o seu preenchimento seja feito da forma mais completa e cuidadosa, já que é no prontuário que pode estar a diferença entre o sucesso ou insucesso de uma defesa nas dispendiosas ações judiciais.

INTERVALO DA MULHER – DISCUSSÃO SOBRE A APLICABILIDADE DO ART. 384 DA CLT

A Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT (Lei 5.452, de 1943) traz as normas que regulam as relações individuais e coletivas de trabalho.

Desde a sua promulgação há um capítulo destinado para a proteção do trabalho da mulher, sendo a intenção do legislador promover a sua inserção no mercado de trabalho, protegendo-as de discriminação ou, ainda, para lhes conferir condições especiais considerando as suas características próprias, como, apenas para exemplificar, as relativas à maternidade.

Dentre as previsões que ampliam os direitos das mulheres no ambiente de trabalho, destaca-se a redação do artigo 384 da CLT, abaixo transcrito:

“Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho. ”

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Judiciário brasileiro recebeu diversas ações questionando a aplicabilidade deste artigo. Para uns a previsão seria inconstitucional, por ferir o princípio da isonomia, já que prevê um direito exclusivo à mulher; para outros, todavia, com base também no princípio da isonomia, esta previsão também deveria se estender aos homens; por fim, havia uma corrente que entendia ser aplicável o artigo 384 apenas para as mulheres.

As decisões prolatadas somente trouxeram uma insegurança jurídica para as empresas, já que os três entendimentos foram ratificados por diferentes juízes e Tribunais.

Diante deste cenário, recentemente houve discussão no Tribunal Superior do Trabalho sobre a constitucionalidade do art. 384 e a abrangência na sua aplicação. A conclusão adotada pela instância máxima trabalhista no Brasil foi que a previsão de descanso adicional antes do trabalho extraordinário é constitucional e aplicável, porém somente para os colaboradores do sexo feminino.

O TST fundamentou esta decisão argumentando que o princípio da isonomia versa que os desiguais devem ser tratados na medida de sua desigualdade. Isso significa que questões sócio-culturais que pesam sobre a mulher foram consideradas para a tomada desta decisão. Também foi considerado pelo TST que a mulher, por possuir uma constituição física, em regra, mais frágil que a do homem, faria jus a ampliação deste direito intervalar.

Sem a pretensão de analisar ou valorar esta decisão, o cenário atual da jurisprudência nos leva a concluir que a obrigação legal exposta no art. 384 da CLT deve ser respeitada se houver a prestação de horas extras , sendo que as consequências da ausência do fornecimento do intervalo as empregadas, é o risco de pagar os 15 minutos como extras, mais reflexos em férias, 13ª salário, FGTS, etc, em uma eventual Reclamatória Trabalhista, bem como multa em caso de fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego.

Assim, com este entendimento, é necessário que a empresa tenha ciência dos riscos trabalhistas se não conceder o disposto no artigo 384 da CLT, considerando principalmente os prejuízos financeiros que poderá arcar futuramente.

Ressaltamos que questões como jornada de trabalho insistem em causar grandes impactos nos orçamentos dos empreendedores por conta das ações trabalhistas, devido à falta de procedimentos internos que minimizem estes riscos. Por isso que agir preventivamente sempre é o melhor caminho, seja para que o empregado não se sinta violado em relação aos seus direitos, seja para que o empresário possa identificar e mensurar os seus riscos para trabalhar com tranquilidade.

Por: Rafael Fernando Amódio Millarch

Revisado por: Leonardo Trevisan Zacharias

O ITCMD e os planejamentos sucessórios

A arrecadação do ITCMD (imposto sobre heranças e doações) teve aumento significativo de 53,8% em São Paulo e 103% no Paraná neste ano, em comparação com o mesmo período do ano anterior. Isso reflete o esforço da fiscalização dos estados no monitoramento da destinação desses recursos, contando com o auxílio da parceria com a Secretaria da Receita Federal do Brasil e também a antecipação de planejamentos sucessórios como reação ao projeto de lei que prevê a majoração para até 8% do referido imposto – que passará a valer, se aprovado, a partir do próximo ano fiscal.

O aumento do tributo está sendo sugerido em meio a um pacote de tantas outras medidas adotadas também nos âmbitos municipal e federal para arrecadar recursos para o governo, com vistas a tentar minimizar os efeitos da crise que assola o país, além de cobrir as despesas oriundas dos gastos públicos e os rombos no orçamento de 2016.

Alguns governos estaduais justificam que, no patamar máximo atual de 8%, já praticado pelo estado de Santa Catarina, a alíquota do ITCMD no Brasil ainda seria uma das menores, comparada com a de outros países. Nos Estados Unidos, por exemplo, a alíquota do imposto em questão chega a 40% e, na França, a 45%.

No Paraná, o projeto de lei prevê o aumento da alíquota atual de 4% para até 8%, a depender da faixa de valor do bem objeto do negócio jurídico, sendo que imóveis a partir de R$ 375 mil terão a tributação no patamar máximo. Diante da prioridade de tramitação desse projeto, é possível verificar uma crescente preocupação em antecipar ainda mais um planejamento sucessório, com vistas à doação de bens em vida, aplicando a alíquota reduzida atualmente em vigor.

As bancas de advocacia do país já vêm recomendando, de longa data, a realização de planejamento sucessório como forma de evitar um litígio futuro entre familiares quando há o falecimento do patriarca, e também para planejar a continuidade de empresas familiares, com foco em sua perenidade.

Dentre as formas de planejamento sucessório, as mais comuns são a doação de bens (em vida), móveis ou imóveis, com recolhimento do ITCMD, já no momento da celebração da escritura de compra e venda de imóveis; a doação de quotas de empresas (operacionais ou patrimoniais); ou, ainda, a elaboração de testamento como manifestação da vontade de partilha de bens aos beneficiários e herdeiros.

Em todo caso, é preciso avaliar concretamente a necessidade dos interessados sob a ótica do custo financeiro versus objetivo futuro, para que seja possível colher o melhor resultado prático de cada planejamento. Nesse sentido, considerando os cenários apresentados pelos governantes, a antecipação de alguns efeitos tributários pode resultar em economia significativa que, em tempos de crise, não pode ser desprezada.

Renata Barrozo Baglioli, advogada, é especialista em Direito Societário e Processo Civil e possui MBA em Administração de Empresas e Negócios.

Aspectos societários das alterações promovidas na Lei de Arbitragem

Renata Barrozo Baglioli

A arbitragem, instituto que remonta à Roma antiga, mas que fora recepcionado no ordenamento jurídico brasileiro com a promulgação da Lei. 9.307/1996, tem encontrado vasto terreno em discussões travadas no ambiente societário. A eleição do foro arbitral para solução de controvérsias oriundas de relação contratual é decorrência do princípio da autonomia de vontade das partes, que optam livremente por obter uma decisão final e vinculante de terceiro, afastando assim a tutela jurisdicional estatal.
Muitas são as vantagens na adoção deste procedimento não jurisdicional, destacando-se, entre outros: a rapidez na prolação de decisão – que se reflete em menores custos de transação e de perdas de oportunidades – a expertise do árbitro que irá decidir acerca da matéria que lhe é submetida, a confidencialidade que pode ser interessante por manter em sigilo questões comerciais estratégicas e, ainda, a executividade imediata da sentença arbitral, arrolada dentre os títulos executivos judiciais.
Recentemente a arbitragem foi tema discutido amplamente, seja por juristas e advogados, seja nas casas legislativas e comissões parlamentares, diante da publicação da “nova lei de arbitragem” (Lei nº 13.129/2015), que entrou em vigor em 27/07/2015 e que, após acalorados debates e diversos vetos, acabou por alterar parcos dispositivos legais da anterior lei.
Em linhas gerais, a novel lei poucas inovações trouxe ao instituto, que vem ganhando espaço ao longo dos anos, tendo encontrado no ambiente societário solo fértil para sua propagação, notadamente porque as discussões desta natureza envolvem informações sigilosas de empresas de destaque no País ou multinacionais, em negociações de grande porte e que demandam expertise técnica do árbitro pelos sofisticados mecanismos utilizados (tais como: acordo de acionistas, opção de compra de ações, Golden share, etc). Assim, a arbitragem vem sendo tida, nas questões acima sinalizadas, como uma alternativa rápida e eficaz para as partes, bem como uma forma de desafogar a máquina burocrática do Poder Judiciário.
Neste ramo do direito, um relevante aspecto foi tratado na lei em comento, implicando na inclusão do artigo 136-A à Lei 6.404/76, no sentido de autorizar o acionista dissidente de deliberação que aprova a inserção de convenção de arbitragem no estatuto social a exercer o direito de recesso, salvo nas hipóteses dos incisos I e II do §2º do mesmo dispositivo legal.
Vale explicitar que a Lei das Sociedades Anônimas, anteriormente citada, já previa, em seu artigo 109, §3º, que o estatuto social poderia estabelecer que as divergências entre sócios entre si, ou sócios e a companhia, poderiam ser solucionados por arbitragem. Destarte, esta previsão legal se mostrava dúbia, já que não haveria a faculdade de utilização da arbitragem na presença de cláusula compromissória expressa e vice-versa (em caso de não haver cláusula expressa, os acionistas e companhia não estariam obrigados a se utilizar do instituto arbitral).
A celeuma surgia quando se referia à abrangência subjetiva da cláusula compromissória relativamente aos sócios ingressantes na sociedade após eleição deste meio de solução de controvérsias que derrogava a competência da autoridade judiciária e exigiria manifestação de vontade expressa. A questão posta era se tais sócios ingressantes que votaram contrariamente à inserção da cláusula em comento ou omitiram-se de votar estariam vinculados a eventual arbitragem com a qual não teriam previamente consentido.
Renomados doutrinadores discutiram a fundo a matéria, cabendo citar CARLOS ALBERTO CARMONA , cujo entendimento era de que, se os sócios fundadores decidiram pela inserção da cláusula compromissória no estatuto social desde a constituição da companhia e, sendo este pacto social “lei interna” de regência da sociedade, todos os sócios, presentes e futuros, estariam a ela vinculados. Em caso de não ter sido inserida desde o princípio no estatuto social, haveria necessidade de unanimidade na deliberação societária que a incluir, independentemente do quórum necessário às alterações societárias pontuais, visto tratar-se de direito essencial do acionista. Outros igualmente exponenciais arbitralistas, como MODESTO CARVALHOSA e NELSON EIZIRIK , entendiam que o novo acionista somente será parte em arbitragem se firmar, em documento escrito em apartado e revestido das formalidades legais (artigo 4º, 2§º da Lei 9307/96), sua concordância e aderência ao pacto compromissório.
No intento de sepultar a controvérsia, a novel lei acrescentou o artigo 136-A à lei acionária, contextualizando-o entre o dispositivo legal que trata do quórum qualificado para algumas matérias e o que trata do direito de retirada, autorizando desta forma expressamente o acionista discordante da inserção da cláusula arbitral no estatuto social a retirar-se da companhia, exercendo o direito de recesso com pagamento de seus haveres. A lei fez prevalecer a vontade da maioria na decisão assemblear (in casu, a maioria das ações com direito a voto), ressalvadas as limitações relativas a companhias de capital aberto com ações dotadas de liquidez e dispersão no mercado ou em que a instituição da arbitragem seja condição para enquadramento das sociedades em listagens em bolsas com segmentos diferenciados.
Importante consignar também que a autorização para o exercício do direito de recesso não se aplica em caso de decisão assemblear pela exclusão da cláusula compromissória, diversamente do que é previsto na legislação italiana, por exemplo.
Nos termos do §1º do referido dispositivo de lei, a convenção somente terá eficácia após o decurso do prazo de 30 dias contado da publicação da ata da assembleia geral que a aprovou. Diante desta previsão, dúvidas surgem relativamente à utilização ou não do instituto em caso de o acionista questionar a deliberação no prazo de 2 anos previsto no artigo 286 da Lei 6404/76, com fundamento em erro, irregularidade na convocação, dolo, entre outros vícios. Em outra palavras, como a lei acionária prevê o prazo de 2 anos para anular deliberação assemblear, em caso de se questionar a inserção da cláusula compromissória após iniciada sua eficácia, caberia ao acionista recorrer ao Poder Judiciário ou estaria então vinculado ao foro arbitral para justamente questionar tal instituto?
Estas e outras dúvidas, como, por exemplo, o alcance subjetivo da cláusula compromissória para administradores (executivos e conselheiros da companhia) somente poderão ser dirimidas em situações concretas, sem deixar de reconhecer a pacificação trazida na inovação legal no sentido tratado acima.

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Arbitragem e Processo. 3. Ed., Atlas, 2009, Pg. 111
Apud idem pg. 111.

Escritórios de advocacia que atuam como departamentos jurídicos

Negociação

*Por Leonardo Camargo do Nascimento

Atualmente muitas empresas buscam desenvolver Departamentos Jurídicos modernos, atentos e alinhados com os seus objetivos, principalmente financeiros. Diante desta demanda, surgem no mercado cada vez mais profissionais de direito chamados de “advogados corporativos”, especializados não mais no cumprimento de prazos judiciais e elaborações de petições, mas sim com habilidades específicas de gestão, focados nos desafios cotidianos do business da empresa, que por vezes desembocam no Poder Judiciário, e naquilo que efetivamente auxilia os gestores do negócio na tomada de decisões. Ocorre que nem sempre as empresas possuem um departamento jurídico e, muitas vezes, sequer um advogado que faça parte do seu quadro de empregados. Frente a esta realidade, os escritórios de advocacia que atendem este perfil de clientes acabam funcionando como verdadeiros departamentos jurídicos terceirizados, na medida que exercem todas atividades a ele relacionadas, o que pode ir desde um rápido parecer ao telefone para auxiliar em uma dúvida pontual, até uma complexa gestão de documentos, registros de informações, contratos, etc.

Neste cenário, é muito importante que bancas de advogados que atendem estas empresas não se limitem a realizar as atividades das quais estão vocacionados por sua natureza acadêmica, tais como o cumprimento de prazos judiciais e a apresentação de informações estritamente jurídicas. É necessário que os profissionais destes escritórios busquem inovação no sentido de conseguir fornecer dados que sejam relevantes para auxiliar no desenvolvimento da atividade de seus clientes, dando segurança jurídica e, principalmente, atuando como verdadeiros parceiros do negócio.
Entretanto, trata-se de uma árdua tarefa que desafia sobremaneira as habilidades destes profissionais que, ao longo de toda a sua formação acadêmica, e muitas vezes profissional, nunca se atentaram para conceitos de administração, gestão, ou até mesmo estatística, que na prática podem auxiliar e muito na identificação de necessidades, ou na extração de dados diretamente relacionadas com a atividades da empresa, dando a elas o direcionamento adequado.
Um bom começo é conhecer mais de perto os detalhes da atividade desenvolvida pelos empresários, de modo a entender os riscos do negócio, os seus objetivos financeiros e operacionais, o que certamente irá contribuir para que sejam dadas melhores recomendações. Inclusive, é possível que os advogados atuem preventivamente por meio da identificação de fragilidades que, por exemplo, poderiam ser superadas com a realização de treinamentos ou com o implemento de fluxos e procedimentos mais alinhados.

Um escritório de advocacia que possui consciência desta necessidade de implementar melhorias no seu modelo de atuação, fazendo vezes de um Departamento Jurídico, deve capacitar constantemente seus profissionais para que estejam sempre focados nos objetivos dos seus clientes, que em verdade devem ser comuns aos objetivos do escritório. Compreender o que a empresa busca e trabalhar alinhado a esta necessidade, sem sombra de dúvidas, será um diferencial na atuação da equipe, que sempre será lembrada pelos resultados alcançados em conjunto e, consequentemente, fará com que a assessoria jurídica prestada seja vista cada vez mais como um investimento, e não como uma despesa.

* Graduado em Direito pelo UniCuritiba, com especialização em Direito Civil e Processo Civil; Integrante da Comissão de Advogados Corporativos da OAB-PR e advogado associado no escritório Becker Flores Pioli & Kishino – Direito Empresarial. 

 

Atos societários além das formalidades jurídicas

Há tempos propaga-se a necessidade de diminuição do custo Brasil e da redução – e até mesmo eliminação – de muitos entraves burocráticos, que contribuem por aumentar significativamente esse risco. Infelizmente, muitos empresários e empreendedores encontram um tipo específico de dificuldade. Esta é somada ao rol de obstáculos que posicionam o Brasil no 116º posto, dentre 189 países, que mede a facilidade para se empreender.

A representante dessas informações desoladoras, que por muitas vezes criam dificuldades para a criação de sociedades empresárias em todo o Brasil, são as Juntas Comerciais. Em muitos Estados brasileiros elas tratam de criar obstáculos desnecessários, burocratizando a atividade empresarial desde o seu início.

Distintamente ao que está previsto na legislação, as Juntas Comerciais exacerbam a finalidade para a qual foram previstas. Elas devem ser órgãos destinados a assistir empresários, empreendedores, advogados e contabilistas, entre outros. Na prática, o que se tem visto é uma realidade totalmente diversa. Para exemplificar, podemos ater-nos à função principal das Juntas Comerciais do arquivamento dos atos societários das sociedades empresárias. Inadvertidamente, e excedendo totalmente suas atribuições legais, muitas Juntas Comerciais acabam por gerar uma enorme e inútil burocracia adicional aos empresários e empreendedores. Examinam os atos societários muito além das formalidades jurídicas, partindo para análise pura e simples, do mérito das discussões societárias – o que fere o artigo 5º da Constituição Federal, a Lei nº 8.934, de 1994, e o seu Decreto nº 1.800, de 1996.

Acrescenta-se a isso um total descaso à segurança jurídica, uma vez que não há por parte das Juntas Comerciais uma uniformidade na orientação do registro dos atos societários. Há, sim, uma enorme quantidade de decisões anacrônicas e desarmônicas em total descompasso em tais orientações, que, por sinal, deveriam ser coordenadas e organizadas pelo Departamento de Registro Empresarial e Integração (Drei), da Secretaria da Micro e Pequena Empresa, em substituição ao antigo Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC).

Apesar do Drei exercer basicamente atribuições normativas para a padronização dos procedimentos a serem executados pelas Juntas Comerciais, fixando-lhes as orientações a serem adotadas, não exerce nenhum poder disciplinador perante as mesmas, não lhe sendo permitido nenhum tipo de fiscalização ou mesmo qualquer tipo de poder de intervenção em seus procedimentos e decisões. Ao Drei é somente assegurada a representação contra as autoridades administrativas das Juntas Comerciais, em decorrência de abusos e infrações de suas determinações, em consonância ao previsto no artigo 4º, V, da Lei nº 8.934, de 1994.

Vale dizer que as Juntas Comerciais, por sua vez, não podem exigir nada mais do que estiver previsto em suas finalidades na legislação. Tal análise engloba as hipóteses previstas no artigo 35 da Lei nº 8.934, de 1994. Assim, não caberão a elas o controle da legalidade e a análise do mérito do ato societário, além do previsto nestes dispositivos legais, cuja análise será de responsabilidade exclusiva do Poder Judiciário.

Por outro lado, seria um total desserviço e um profundo contrassenso permitir o alargamento inapropriado das atribuições legais, a partir da análise da lei ou da doutrina. Tal fato, se consumado, seria visto como a total substituição da competência da análise do mérito por parte do Poder Judiciário pelas Juntas Comerciais.

Às Juntas Comerciais cabe somente o controle da formalidade legal do ato societário, assegurando total publicidade, autenticidade e segurança aos atos jurídicos, possibilitando a atualização do cadastramento, proteção do nome empresarial, entre outros. Instituir-lhes um controle divergente do que lhes é previsto em lei seria admitir uma total invasão de competência.

Vale acrescentar que em poucos casos, dentro dos limites e dos parâmetros da formalidade dos atos societários, as Juntas Comerciais podem suspender a averbação de um ato societário, quando houver suspeitas de fraude ou de simulação do ato registral. Nessa hipótese excepcional, as Juntas Comerciais são autorizadas a indeferir a averbação do ato societário, devendo, por sua vez, estar amparadas juridicamente através da retaguarda legal que lhes proporcionam as suas procuradorias.

Faz-se imperioso rediscutir e redefinir a atuação dos órgãos de registro empresarial, dando-lhes maior clareza a sua atuação, delimitando e tornando mais claros os seus limites. Como consequência principal deste aprimoramento, ter-se-á uma maior solidez em sua segurança jurídica, garantindo, assim, a redução do tão famigerado “custo Brasil”. Desta forma, empresários e empreendedores terão maior liberdade empresarial em todo o Brasil, também para ajudar a melhorar a posição do país no ranking que mede a facilidade das nações de empreenderem.

(Por Felipe Pousada Prado)

Fonte: http://www.valor.com.br/legislacao/3652524/atos-societarios-alem-das-formalidades-juridicas

Artigo: “Emenda à Constituição n.º 72 – PEC das Domésticas”

Empregado doméstico, para os fins legais, é todo aquele que presta serviço a uma pessoa ou família em sua residência, de forma contínua e não lucrativa. São exemplos dessa classe de trabalhadores as babás, cozinheiras, enfermeiras, jardineiros, empregadas domésticas propriamente dita, vigias, etc.

A Proposta de Emenda à Constituição n.º 72, promulgada no dia 03 de abril de 2013 e popularmente conhecida como “PEC das domésticas”, alterou o artigo 7º da Constituição da República, assegurando novos direitos a estes empregados, sendo alguns de efeito imediato e outros que ainda dependem de regulamentação pela legislação infraconstitucional.

Entre os novos direitos assegurados pela Constituição de efeito imediato, o de maior impacto certamente é a limitação da jornada para 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais. Todas as horas trabalhadas que ultrapassarem esses limites, ou outro previamente pactuado, devem ser remuneradas como extras.

Deve ser assegurado, ainda, um intervalo para descanso e alimentação de pelo menos 1 (uma) hora por dia de trabalho, para toda jornada acima de 6 (seis) horas, e de pelo menos 15 (quinze) minutos para as jornadas de 4 (quatro) a 6 (seis) horas.

Em que pese a lei não determinar a obrigação de controle de horários, por segurança é recomendável que o empregador mantenha um controle por escrito da jornada realizada, para que ao final do mês seja colhida a assinatura do empregado.

Ademais, é facultado ao empregador estender a jornada diária de segunda a sexta-feira para compensar o sábado, caso este não seja trabalhado. Para que isso seja feito é importante a formalização de um acordo de compensação por escrito, para que tanto o empregado como o empregador tenham ciência exata da duração da jornada de cada dia.

Um exemplo possível é o da diluição igual em todos os dias, quando o trabalhador poderá trabalhar 8h48min (oito horas e quarenta e oito minutos) de segunda a sexta, totalizando 44 (quarenta e quatro) horas semanais. Outra possibilidade é trabalhar 9 (nove) horas diárias de segunda a quinta-feira e 8 (oito) horas na sexta-feira, totalizando as mesmas 44 (quarenta e quatro) horas.

Além do direito a percepção de horas extras, os empregados domésticos agora fazem jus ao salário mínimo, a irredutibilidade salarial, décimo terceiro salário na forma da lei, repouso semanal remunerado (preferencialmente aos domingos), férias acrescidas do terço constitucional, licença à gestante, licença paternidade, aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde e higiene, reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho e a proibição de trabalho noturno, perigoso ou periculoso a menores de dezoito anos.

Dependem ainda de regulamentação infraconstitucional e, portanto, ainda não exigíveis, os direitos contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, ao seguro desemprego, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, salário família, a assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas e seguro contra acidentes de trabalho.

Por fim, é importante destacar que todos os direitos garantidos pela Emenda Constitucional n.º 72 não são retroativos, o que significa que somente podem ser exigidos a partir da sua entrada em vigor – dia 03 de abril de 2013, exceto para aqueles que ainda dependem de regulamentação.

Leonardo Trevisan Zacharias
OAB/PR 45.394