DIP FINANCING NO BRASIL

Escrito por Giovanna Vieira Portugal Macedo, Advogada Cível da BECKER DIREITO EMPRESARIAL

 Como é sabido, as empresas em Recuperação Judicial possuem grande dificuldade na obtenção de créditos, já que a regulação do mercado bancário não facilita o fornecimento de crédito novo para as empresas em Recuperação Judicial.

A Lei 11.101/2005 foi elaborada com base na legislação falimentar norte-americana, contudo, ainda precisa ser aprimorada em diversos pontos e o principal deles diz respeito à facilitação da obtenção de recursos.

O pedido de recuperação de empresas nos Estados Unidos é baseado no Chapter 11 do Bankrupty Code, que além de conceder o fôlego esperado, possui regras que facilitam à Recuperanda a obtenção de novas linhas de crédito (DIP Financing).

O DIP financing nada mais é do que a sigla de debtor-in-possesion financing, que importa em incentivos regulamentados aos credores financiadores das recuperandas.

Exemplo de tal questão é o “priming” que é um procedimento que estabelece que o juiz pode autorizar que a empresa contraia dívida garantida por bem já onerado, mas que tal crédito deverá ter prioridade igual ou superior às garantias anteriores.

Muito embora a legislação brasileira careça de regulamentação que incentive os credores financiadores, existem regras que conferem ao credor financiador um tratamento diferenciado.

Contudo, a legislação brasileira é muito “rasa” com relação ao tema e ainda há grande resistência dos credores em se colocarem na posição de credores financiadores, já que o tema é pouco debatido perante o judiciário, o que gera aos credores uma sensação de insegurança.

Assim, considerando o atual cenário de estudos sobre a modificação da lei, modernizar e aperfeiçoar a lei com base na experiência norte-americana em muito pode auxiliar para que o remédio legal denominado Recuperação Judicial possibilite cada vez mais o soerguimento das empresas em crise, já que a captação de recursos é primordial para que isso seja possível.

A REFORMA TRABALHISTA E O PRINCÍPIO DA TRANSCENDÊNCIA NOS RECURSOS DE REVISTA

Escrito por Danielle Vicentini Artigas- Coordenadora Trabalhista do escritório Becker Direito Empresarial e Presidente do Instituto Brasileiro de Governança Trabalhista- IBGTr

Dentre as várias alterações trazidas pela Reforma Trabalhista, temos uma alteração processual significativa e ao mesmo tempo preocupante, sendo que, à partir do mês de novembro de 2017 os Recursos de Revista a serem julgados pelo Tribunal Superior do Trabalho deverão passar por um crivo um tanto subjetivo do Relator sorteado para julgar o processo.

A regra foi trazida pelo artigo 896-A da Lei nº 13.467 que fala do Princípio da Transcendência, inserido como requisito de admissibilidade recursal, e que possui a seguinte redação:

Art. 896-A. ……………………………………………………

  • 1º São indicadores de transcendência, entre outros:

I – econômica, o elevado valor da causa;

II – política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III – social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV – jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

  • 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.
  • 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.
  • 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.
  • 5º É irrecorrível a decisão monocrática do Relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.
  • 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.

Muito embora o princípio da transcendência não seja novo, eis que foi primeiramente estabelecido pela Medida Provisória nº 2.226, em 2001, somente agora com a Reforma Trabalhista efetivamente será colocado em prática. A Medida Provisória previa que “o Tribunal Superior do Trabalho regulamentará, em seu regimento interno, o processamento da transcendência do recurso de revista, assegurada a apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão”. No entanto, desde então nada disso ocorreu e o legislador de 2017 optou pela nova regulamentação do tema no corpo da própria CLT, com todos os seus requisitos.

Conforme entendimento do presidente do TST, no regimento interno já existem as adaptações necessárias ao novo Código de Processo Civil e também à reforma trabalhista que permitem o uso imediato do princípio da transcendência. “A transcendência é um filtro melhor que a repercussão geral. Você já diz o que vai julgar ou não e não deixa um monte de processos sobrestados”.

Entretanto, o que nos aflige é a subjetividade possível na interpretação dos requisitos para a configuração da referida transcendência, ou seja, se o tema, na ótica do Ministro relator ultrapassa ou não os limites do processo e atinge de maneira geral toda a sociedade, seja do pinto de vista econômico, político, social ou jurídico. Caso o entendimento do relator seja pelo não preenchimento do Princípio da Transcendência, o advogado poderá interpor agravo da decisão e disporá de sustentação oral de 5min. O art. 896-A, § 3º, foi enfático ao referir que a sustentação oral se destina apenas a justificar a transcendência, sendo que não poderá adentrar ao conteúdo da revista e muito menos sobre o descontentamento da decisão.

Assim, mais uma vez enfrentaremos difíceis barreiras para vermos nossos recursos de revista apreciados pelo Tribunal Superior, devendo ficarmos atentos ao posicionamento do TST quanto aos temas que eles consideram efetivamente como Transcendentes do ponto vista econômico, político, social e jurídico, pois isto, somente o tempo poderá nos dizer.

 

RECUPERAÇÃO JUDICIAL EMPRESARIAL

Autora:  Thayane Machin Martinez – acadêmica de Direito e estagiária no escritório BECKER DIREITO EMPRESARIAL

 

A Recuperação Judicial visa auxiliar empresas que estejam passando por situação de crise econômico-financeira, situação esta que as incapacita de pagar suas dívidas. Trata-se de remédio legal que tem como principal objetivo conceder um fôlego para que as empresas possam garantir a sua “sobrevivência”.

Empresas de todos os portes podem fazer uso deste direito, desde que o devedor empresário ou sociedade empresária esteja exercendo suas atividades há mais de dois anos, não tenha solicitado recuperação judicial nos últimos 5 anos e que não tenha falido, caso isso tenha acontecido, faz-se necessária a comprovação de sentença transitada em julgado extinguindo todas as obrigações. Vale ressaltar que a recuperação também pode ser requerida pelos herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente e também pelo cônjuge sobrevivente.

As disposições legais a respeito do tema se encontram no capítulo III da Lei no 11.101, de 2005, a partir dos artigos 47 e seguintes.

O pedido de Recuperação Judicial é realizado por meio de uma petição inicial, de acordo com o artigo 51 da Lei previamente mencionada, devendo ser instruída com a exposição da situação patrimonial do devedor, listagem completa dos credores, demonstrações contábeis referentes aos três últimos anos, entre outros.

Caso o pedido de processamento da Recuperação Judicial seja deferido, inicia-se o prazo para a juntada do plano de recuperação judicial, que contemplará quais são as medidas previstas para a reestruturação da empresa, ou seja, um plano estratégico em que constará como e quando serão realizados os pagamentos das dívidas.

Ao longo do processo a empresa deve manter normalmente suas atividades, possibilitando assim o adimplemento do que foi estabelecido no plano de recuperação, deve também apresentar um balanço mensal prestando contas ao juiz e aos credores, referente ao andamento da empresa.

Este procedimento se encerra quando todas as obrigações estabelecidas no plano de recuperação forem adimplidas.

Empresas de grande porte como, por exemplo, a “Oi”, a rede de lojas de brinquedos norte americana “Toys R” e a “Seara” usaram desta ferramenta judicial para evitar o fechamento de suas portas e os resultados vem sendo consideravelmente positivos.

 

Caso a empresa descumpra a obrigação assumida no Plano estabelecido o juiz pode decretar a falência da empresa, ocasião em que os bens da empresa serão retidos para satisfazer os credores.

 

REFORMA TRABALHISTA: MUDANÇAS NAS RELAÇÕES EMPRESARIAIS – PARTE 3

SUCESSÃO DE EMPRESAS – RESPONSABILIDADE DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS

Por Carolina Lang Martins, advogada da área trabalhista do escritório Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial

Neste artigo, teremos a análise da terceira alteração nas relações empresariais que ocorreram com o advento da Reforma Trabalhista, que seria a determinação da responsabilidade das obrigações trabalhistas em caso de sucessão de empresas.

Lembramos que nos outros dois textos foram abordados os requisitos necessários para o reconhecimento do grupo econômico e o alcance da responsabilidade dos sócios retirantes das sociedades empresariais.

A sucessão de empresas se concretiza quando há uma modificação na propriedade da empresa ou em sua estrutura jurídica. Em alguns casos a mão- de-obra da empresa sucedida é aproveitada pela empresa sucessora. E são esses os questionamentos efetuados por muitos empresários: qual é a minha responsabilidade perante este empregado? Devo arcar com créditos trabalhistas anteriores a sucessão? O que preciso levar em conta ao adquirir uma outra empresa?

Hoje, com relação a este tema, está em vigor os artigos 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho:

Art. 10 – Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados

Art. 448 – A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Percebe-se que os dispositivos acima não versam especificadamente sobre a responsabilidade das obrigações trabalhistas em caso de sucessão de empresas.  Apenas procura, e com razão, garantir os direitos do empregado.

Na ausência de dispositivos legais específicos, as decisões acabam se tornando subjetivas, de acordo com o que os Magistrados e Desembargadores entendem que deva ser aplicada esta responsabilidade, se entre as empresas sucedida e sucessora ou se apenas da empresa sucessora.

As jurisprudências a seguir demonstram essa ambiguidade. Observe-se que as decisões foram proferidas neste ano (2017) e algumas delas pelo mesmo Tribunal Regional, só que com entendimento diverso:

Decisões que entendem pela responsabilidade solidária entre sucessora e sucedida:

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Sucessão. “grupo gastronomia marcelo jacobi”. Caracteriza-se a sucessão de empresas quando há transferência do negócio, dos equipamentos, instalações a outra empresa que se estabelece para explorar a mesma atividade econômica. O empregado permanece vinculado à universalidade de pessoas e de bens, independentemente de quem está ou vier a estar na titularidade do empreendimento econômico. Caso em que após o óbito do titular do empreendimento (microempresa), houve assunção integral das atividades empresariais por outros, ora reclamados, caracterizando a sucessão e a responsabilidade solidária destes frente aos créditos do autor, mas desde o falecimento do ex-empregador. (TRT 4ª Região; RO 0021196-02.2014.5.04.0001; Primeira Turma; Relª Desª Iris Lima de Moraes; DEJTRS 13/03/2017; Pág. 90) (Grifos e destaques nossos)

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SUCESSÃO DE EMPRESAS. A sucessão empresarial é instituto que se fundamenta na continuidade do contrato de trabalho, bem como na despersonalização do empregador, ou seja, não importa qual o titular da empresa, sendo esta a responsável pelos créditos trabalhistas. A sucessão para fins trabalhistas pode ocorrer por diversos modos, tais como a transferência de titularidade da empresa, fusão, incorporação e cisão, contratos de concessão e arrendamento e também as privatizações de antigas estatais. Para que se caracterize a sucessão, é necessária a transferência de unidade empresarial econômica de produção de um titular para outro, o que restou demonstrado nestes autos. “. (TRT 2ª Região.; RO 0000610-59.2015.5.02.0034; Ac. 2017/0065434; Décima Turma; Relª Desª Fed. Ana Maria Moraes Barbosa Macedo; DJESP 16/02/2017)

Decisões que entendem pela responsabilidade exclusiva da empresa sucessora:

SUCESSÃO DE EMPRESAS. CARACTERIZAÇÃO. Nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT, configura a sucessão trabalhista a mudança de propriedade, ainda que parcial, ou alteração na estrutura jurídica da empresa e, uma vez ocorrida, o sucessor assume a responsabilidade pelos direitos e obrigações oriundos dos contratos de trabalho firmados pelo sucedido. A transferência de atividade de uma empresa para outra, a continuidade na execução dos serviços e o aproveitamento de bens, empregados e clientes, são elementos suficientes para a caracterização da sucessão trabalhista, que não precisa estar formalmente ajustada para que seja reconhecida. (TRT 3ª Região; AP 0010412-16.2015.5.03.0079; Relª Desª Maria Cecília Alves Pinto; DJEMG 05/10/2017) (Grifos e destaque nossos)
SUCESSÃO TRABALHISTA. O preenchimento dos requisitos para sucessão de empresas tornou-se mais flexível, de modo a abarcar diversas formas de transformações empresariais, desde que representem a transferência de uma unidade produtiva e que afetem significativamente os pactos laborais, inclusive com relação à responsabilidade pelo inadimplemento dos créditos trabalhistas, a teor dos artigos 10 e 448, ambos da CLT. Agravo de petição da exequente parcialmente provido. ” (TRT 2ª Região.; AP 0001602-26.2012.5.02.0066; Ac. 2017/0516207; Décima Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Ricardo Verta Luduvice; DJESP 29/08/2017)

Este entendimento diverso dos Tribunais do Trabalho gera insegurança jurídica aos empresários brasileiros que ficam à mercê da interpretação de cada magistrado.

Com a entrada em vigor da Reforma Trabalhista esta questão será solucionada. Além da Lei 13.467/17 conter um artigo especifico que dispõe sobre a sucessão de empresas, tal dispositivo limita a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas apenas à empresa sucessora.

Vejamos a redação deste novo artigo:

Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor.

Desta forma, ficou claro que as obrigações trabalhistas serão da empresa sucessora, inclusive as contraídas anteriormente a sucessão, ou seja, as adquiridas pela empresa sucedida.

Importante frisar que no parágrafo único deste novo dispositivo, restou determinado que se ficar caracterizada fraude na transferência, a responsabilidade será solidária, entre sucedida e sucessora: Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência.

Desta feita, deverão entrar como pontos a serem analisados, ao se adquirir uma empresa, os eventuais débitos trabalhistas que a sucedida possui, pois, em princípio, a sucessora será definitivamente a única responsável por eventuais questionamentos na Justiça do Trabalho.

Este é último artigo que versa sobre as alterações trazidas pela Reforma Trabalhista sob o aspecto das relações empresariais. Da leitura dos três textos que abrangem alguns impactos nas referidas relações, verificamos que a intenção do legislador foi em trazer maior segurança jurídica ao empresário brasileiro.

Afinal, estas modificações permitem, sob vários ângulos (jurídico, comercial, financeiro, etc), que o empresário consiga “colocar na balança” de uma forma mais precisa e sem surpresas, a análise de qual rumo tomará a sua empresa ou até mesmo as decisões que vier tomar individualmente, pois ficaram mais transparentes as questões sobre configuração de grupo econômico, alteração no quadro societário e sucessão de empresas.

Essa segurança jurídica, como o próprio nome diz, torna mais confortável as relações empresariais e consequentemente as relações trabalhistas.

 

 

REFORMA TRABALHISTA: MUDANÇAS NAS RELAÇÕES EMPRESARIAIS – PARTE 2

Responsabilidade dos sócios retirantes

Por Carolina Lang Martins, advogada da área trabalhista do escritório, Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial

 

Como mencionado em artigo anterior, as alterações nas relações empresariais, com o advento da Reforma Trabalhista ocorreram sob três aspectos: exigência de cumprimento de requisitos necessários para o reconhecimento do grupo econômico, a responsabilidade dos sócios retirantes das sociedades empresariais e a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas em caso de sucessão de empresas.

No texto anterior discorremos sobre as alterações para a caracterização de grupo econômico. Neste artigo a abordagem será com relação a responsabilidade dos sócios retirantes das sociedades.

A lei nº 13.467/2017 disciplinou a responsabilidade dos sócios de uma empresa e limitou a responsabilidade do sócio retirante. Este apenas responderá, e de forma subsidiária, por eventuais créditos trabalhistas oriundos de uma ação, quando esta for ajuizada até 2 anos após a averbação da modificação do contrato social.

Ademais, o sócio retirante apenas responderá pelas obrigações trabalhistas, após esgotadas as possibilidades de execução da própria sociedade, seguida da responsabilidade dos sócios atuais, conforme dispõe o artigo 10-A:

Art. 10-A.  O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: 

I – a empresa devedora;  

II – os sócios atuais; e 

III – os sócios retirantes. 

No entanto, caso reste configurada uma fraude na alteração societária, a responsabilidade do sócio será solidária, conforme parágrafo único do referido artigo: O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato.

Assim, com a entrada em vigor da lei nº 13.467/2017, a responsabilidade das obrigações trabalhistas respeitará a ordem disposta no artigo 10-A e, aos sócios retirantes, será limitada ao período em que configurou como sócio e em reclamatórias trabalhistas ajuizadas em até 2 anos após a averbação da modificação do contrato social da empresa empregadora.

Essa alteração acarreta em uma certa tranquilidade ao sócio que sair de uma sociedade, visto não ser surpreendido, anos após seu desligamento, em efetuar pagamentos de obrigações trabalhistas, algumas contraídas posteriormente à sua saída da empresa, situações estas já ocorridas em ações que tramitam nos Tribunais do Trabalho.

Ressalta-se que assim como o tema abordado no artigo anterior, podemos observar que algumas alterações oriundas da Reforma Trabalhista, geraram maior segurança jurídica tanto para a empresa como para o empresário em si, seja ele sócio atual ou sócio retirante, evitando-se que abusos ocorram.

REFORMA TRABALHISTA: MUDANÇAS NAS RELAÇÕES EMPRESARIAIS – PARTE 1

REQUISITOS PARA RECONHECIMENTO DO GRUPO ECONÔMICO

Por Carolina Lang Martins, advogada da área trabalhista do escritório Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial

A lei nº 13.467/2017, popularmente conhecida como Reforma Trabalhista, trouxe várias alterações nas relações de trabalho. No entanto, não foi apenas sobre esse prisma que a referida reforma apresentou modificações expressivas.

Um ponto em que a mudança foi significativa é nas relações empresarias, em três aspectos primordiais: exigência de cumprimento de requisitos necessários para o reconhecimento do grupo econômico, a responsabilidade dos sócios retirantes das sociedades empresariais e a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas em caso de sucessão de empresas.

Neste texto, abordaremos o primeiro ponto destacado: reconhecimento de grupo econômico.

Dentre as alterações dispostas pela nova lei, a exigência de alguns requisitos para a caracterização de grupo econômico é a que apresenta um grande avanço e segurança para as relações empresariais.

Afinal, com a lei em vigor, o fato de uma pessoa constar como sócia em mais de uma empresa já daria ensejo ao reconhecimento do grupo econômico, mesmo que as atividades dessas empresas fossem totalmente distintas.

Tal fato gera uma grande insegurança jurídica e uma insegurança até mesmo em âmbito comercial e de negócios aos empresários, que além de terem que enfrentar a concorrência, questões tributárias, questões de mercado, correm o risco de verem um negócio bem-sucedido ter que arcar com despesas de uma outra empresa em que um de seus sócios também faz parte.

Com a finalidade de garantir maior segurança jurídica aos empresários, a lei 13.467/17 dispõe no parágrafo 3º do artigo 2º da CLT, os requisitos necessários para a configuração de grupo econômico:

Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

(…)

  • 3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. (grifamos)

 

Com a leitura do dispositivo acima resta claro que o simples fato de alguém ser sócio de uma ou mais empresas não é suficiente para a configuração do grupo econômico, sendo necessária a demonstração de interesse integrado entre as empresas, a efetiva comunhão desses interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.

Resta claro que com o advento da Reforma Trabalhista, apenas a identidade dos sócios não será suficiente para o reconhecimento do grupo econômico. Sendo essencial a presença dos requisitos descritos no § 3º do artigo 2º da CLT.

Preenchidos esses requisitos, o grupo econômico será efetivamente reconhecido e as empresas que fazem parte do grupo responderão subsidiariamente umas pelas outras.

Percebemos que no aspecto que podemos denominar como relações empresarias, grande foi o impacto gerado pelas alterações apresentadas com a Reforma Trabalhista, trazendo mais segurança jurídica ao empresariado brasileiro.

Advogada – Departamento Trabalhista

Escritório Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial

OPERAÇÕES EMPRESARIAIS E A REFORMA TRABALHISTA

Escrito por Thayane Martinez , do Escritorio Becker Direito Empresarial

A alteração na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) feita através da Lei No 13.467/17, que entrará em vigor em novembro do corrente ano, traz diversas mudanças, afetando as mais diversas atividades e setores da economia, tornando, assim, necessário o conhecimento deste tema.

Alterações nas legislações se fazem extremamente necessárias diante a constante transformação social dos dias atuais, incluindo, nestas, a trajetória da democratização do mundo, a valorização dos direitos fundamentais e, por consequência, a valorização das boas condições laborais, entre outros.

A nova lei é mais conhecida como reforma trabalhista e o termo vem a calhar, uma vez que altera cerca de uma centena de artigos. Além de reger as relações empregatícias, as mudanças atingem o setor empresarial em diversos pontos, desde a definição de grupo econômico até o nível e complexidade das auditorias a serem realizadas em aquisições e aberturas de capital de empresas listadas em bolsa de valores.

Entre as mudanças que interessam ao ramo empresarial destaca-se a desconsideração da personalidade jurídica para responsabilizar o patrimônio da pessoa física dos sócios, que passa a ser regulamentado pelo novo Código de Processo Civil, trazendo segurança jurídica ao determinar o ônus da prova ao alegante e permitir o direito de contraditório. Vale ressaltar que agora, os acordos entre empregadores e empregados, homologados por sindicatos, prevalecem sobre a lei, desde que estes respeitem a Constituição Federal. Há mudanças também na rescisão de contratos; na lei anterior, empregados que estivessem há mais de um ano na empresa teriam obrigatoriamente que realizar a homologação da rescisão no correspondente sindicato da categoria. Com a novel lei, a homologação será dispensável e a coleta de assinatura poderá ser inclusive na própria empresa.

De relevância ímpar, tem-se a alteração na definição de “grupo econômico”, tendo havido a substituição da ampla interpretação ao termo, o que gerava repercussões quanto à responsabilidade por dívidas trabalhistas a todas as empresas do mesmo grupo, ainda que com atividades segregadas e independentes. Pela nova redação do Art. 2o,, § 2o da CLT: “Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego”. O §3o do mesmo dispositivo legal corrobora esta restrição conceitual, ao prever que: “Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes”. Assim, pela nova redação resta claro que a simples identidade dos sócios não caracteriza grupo empresarial, fazend-se necessária a igualdade de interesses, atuação conjunta e uma única gestão.

Finalmente, o trabalho em regime de Home Office, modalidade que ainda encontra uma certa rejeição social, passa a ser permitido e regulamentado pela CLT, bastando um acordo entre as partes, modernizando, assim o tradicional modelo de trabalho. A nova legislação também prevê que não há mais a necessidade de negociação com os sindicatos para demissão em massa, o que acaba sendo um grande facilitador para as empresas e empregados negociarem as regras da rescisão dos contratos de trabalho.

Estas são apenas algumas das alterações da lei, que certamente trarão repercussões em todas as áreas do direito.

Para saber mais sobre o Direito Empresarial, acompanhe nossas notícias.

 

Fontes:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13467.htm

http://www.conjur.com.br/2017-jul-27/reforma-trabalhista-tambem-afeta-operacoes-empresariais-banca

https://tiagoaquines.jusbrasil.com.br/artigos/454130077/reforma-trabalhista-10-novos-principios-do-direito-empresarial-do-trabalho

 

 

O CUSTO EMPRESARIAL PELA DESÍDIA ESTATAL NA MANUTENÇÃO DAS RODOVIAS E PELA INSEGURANÇA JURÍDICA DAS DECISÕES DO PODER JUDICIÁRIO

Por Marilia Bugalho Pioli, advogada, sócia do escritório Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial e

 Marcos Augusto Romano, acadêmico de Direito e integrante da equipe cível do escritório Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial

Não é necessário repisar o assunto de “crise” para constatar que continua árdua e ingrata a tarefa de ser empresário no Brasil. Dentre as centenas de atividades econômicas e produtivas, elegemos o setor de transporte, por nossa experiência profissional no atendimento jurídico a esse ramo, para fazer breves comentários que demonstram a luta diária dos empresários contra o despreparo e as injustiças das instituições brasileiras.

Um estudo da CNT (Confederação Nacional do Transporte) apontou que cerca de 30% das rodovias federais não possuem nem mesmo contratos de manutenção e a maioria foi construída na década de 1960.

Sem o investimento no setor, as empresas que dependem do transporte de cargas acumulam os custos do maior tempo gasto com cada deslocamento, sem contar nos inúmeros reparos necessários aos veículos sujeitos às estradas em precárias condições.

Ao gastar mais para transportar os produtos ou com reparos de veículos, o custo acaba aumentando. Em contrapartida, os produtos demoram mais para chegar no consumidor final, o que acaba por desencadear prejuízo aos empresários do ramo.

O Poder Público, na tentativa de eximir-se de uma responsabilidade notoriamente a ele pertencente, alega que o princípio da reserva do possível (Estado só pode ser responsável por aquilo que financeiramente poderá arcar) impede que os custos e gastos oriundos da má conservação de rodovias federais e estaduais possam ser a ele imputados.

Timidamente, o Poder Judiciário já se posiciona pela impossibilidade de invocação desse princípio quando há sonegação da prestação estatal de conservação de rodovias: “2. Na espécie, a ausência de discricionariedade na atuação estatal é patente à proporção que pessoas estão sofrendo acidentes, perdendo a vida, a saúde, o patrimônio; as famílias estão padecendo do arrebatamento dos seus entes queridos, além de terem deterioradas suas condições de sobrevivência porque o ente apelante está lhes sonegando prestação adequada de estrutura, conservação, segurança, sinalização e funcionamento da rodovia MT-248. (…) 4. Imperioso o registro acerca da possibilidade de intervenção do Poder Judiciário para afastar a invocação da cláusula da reserva do possível pelo Poder Público com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição e inclusive com a aplicação de multa diária, uma vez que inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no §5o. do art. 461 do CPC”. (Recurso Especial 1.608.404/MT. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 05.06.2017).

Por outro lado, o Poder Judiciário tem agravado a situação do ramo do transporte com a modificação de entendimento que está autorizando a Agência Nacional de Transportes a multar veículos por fuga de balança com base na Resolução 3.056/2009 (multa de R$ 5 mil) ao invés de aplicar o CTB, cuja multa para evasão de pesagem obrigatória é de R$ 127,69.

“No passado” o STJ, ao julgar qual norma é aplicável em casos de evasão de balança nas rodovias federais, expressamente afirmou que “Diante desse quadro normativo, não há razão lógica para infrações de idêntica natureza e conteúdo comportamental, praticadas no mesmo ambiente (rodovia federal) serem punidas de forma tão distintas, conforme a autoridade autuante (ANTT, Polícia Rodoviária Federal ou DNIT)” (REsp 1639013).

Infelizmente a “lógica” dos Tribunais foi alterada, pois as decisões recentes, tanto dos Tribunais Regionais Federais quanto do STJ, mudaram de direção e agora legitimam a ANTT a multar a fuga de balança com base em sua Resolução que tipifica infração já existente no Código de Trânsito Brasileiro (mesmo que se ensine nos bancos acadêmicos que uma norma infralegal não pode estabelecer regras em desacordo com a lei).

E por fim, a “novidade” que está acontecendo no ramo de transporte é a prática injustificada de cobrança de vale-pedágio obrigatório em duplicidade, sem que a empresa responsável saiba explicar “onde foi parar” o pagamento adiantado do pedágio (inclusive com rota pré-estabelecida pelo site, que gera a cobrança). Este tema, no entanto, ainda que muito prejudicial ao setor de transporte, é recente e aguarda a definição da empresa responsável que prometeu responder a notificação extrajudicial que pede explicações sobre a prática e sobre o destino dos pagamentos. Esperamos que a contranotificação reconheça o equívoco da cobrança e não vire “tema de artigo”, que não seja o “próximo capítulo” da triste realidade que assola o setor.

A CRESCENTE INTERFERÊNCIA DAS REDES SOCIAIS NOS PROCESSOS JUDICIAIS

Por Ana Rosa Gonçalves Dias Freitas,

advogada trabalhista do escritório Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial

 

Conforme se percebe, a internet entrou de forma profunda nas relações pessoais das pessoas, tornando o cotidiano de cada uma delas cada dia mais público.

O Judiciario por sua vez, mesmo não havendo qualquer legislação vigente regulamentando a utilização de provas decorrentes de redes sociais, vem cedendo à suas interefrências, utilizando-as cada vez mais para fundamentação das decisões.

Por serem provas extremamente informais e passíveis de adulteração, para que estas sirvam como meio efetivo de comprovação, é importante realizar a documentação de todas as evidências, seja por meio de captura de telas das redes sociais, ou até mesmo pela realização de atas notariais, que podem ser realizadas em qualquer cartório.

Jurisprudência como a transcrita abaixo demonstram que as redes sociais estarão cada vez mais presentes nas processos judiciais, servindo como meio de prova hábil a comprovação de fatos constitutivos do direito:

CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. AMIZADE ÍNTIMA. CONTRADITA DE TESTEMUNHA ACOLHIDA EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE FOTOS NAS REDES SOCIAIS (FACEBOOK). O cerceio de defesa resta configurado quando o impedimento de produzir prova cause ou possa causar prejuízo à parte. O cerceio se caracteriza mais ainda quando é subtraída da parte a possibilidade de produzir determinada prova que acarretaria uma alteração no julgado e, principalmente, quando a parte que teve seu requerimento indeferido, obtém a improcedência do pedido em seu desfavor. O fato de ser a parte e suas testemunhas amigas nas redes sociais não caracteriza por si só que a amizade seja íntima, entretanto, as fotos postadas nas redes sócias demonstram que a amizade não está restrita ao ambiente virtual. Além disso, a própria testemunha afirmou que a relação ultrapassa a esfera da mera cordialidade entre colegas de trabalho. Estando evidenciada a amizade íntima não há afronta aos princípios constitucionais assegurados pelo art. 5º da CFRB/88. Preliminar afastada. (TRT-1 – RO: 01008883220165010076, Relator: ANTONIO CESAR COUTINHO DAIHA, Data de Julgamento: 03/05/2017, Terceira Turma, Data de Publicação: 11/05/2017)

Assim, por meio de provas extraídas de redes sociais, as partes poderão mudar o rumo de um processo, auxiliando os magistrados na busca da verdade real e a executarem a lei da melhor forma possível em cada caso concreto.

 

 

 

 

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ, SÓ NÃO VÊ QUEM NÃO QUER

Por Alessandra Lucchese, advogada trabalhista, sócia da filial de Porto Alegre do escritório Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial,

Especialista em Direito do Trabalho, Governança e Gestão de Riscos e Diretora do Instituto Brasileiro de Governança Trabalhista – IBGTr

Advogados empresariais trabalhistas e seus clientes certamente já tiveram a frustrante sensação de injustiça frente a depoimentos e testemunhos pré-fabricados com o único condão de garantir procedência nos pedidos formulados em reclamatórias trabalhistas. A frustração decorre especialmente da dificuldade em demonstrar ao juízo o óbvio conluio daquela parte e suas testemunhas, pois mesmo o óbvio necessita de provas cabais quando forem em desfavor do empregado reclamante. Está na cara, mas a justiça é literalmente cega.

A frustração também decorre do próprio exagero dos pedidos formulados sem que a parte tenha qualquer ônus pelos exageros, o que infelizmente virou lugar comum na Justiça do Trabalho trazendo até uma certa anestesia coletiva de aceitação plena que estas são as regras do jogo e ponto final.

Mas se frustra mais quem não se resigna.

Samuel Butler, um novelista satírico do século XIX e que por certo nada tem a ver com a Justiça do trabalho Brasileira, lá em sua época prefaciava: “Durante toda a nossa vida, todos os dias e todas as horas, estamos envolvidos no processo de nos acomodarmos ao meio que nos rodeia. De fato, viver nada mais é que esse processo de acomodação. Quando falhamos um pouco, somos estúpidos; quando malogramos flagrantemente, somos loucos; quando o interrompemos temporariamente, dormimos; e quando desistimos completamente, morremos“.

Nós, advogados trabalhistas empresariais, temos que beber da irresignação e alimentar-nos de uma energia contrária à acomodação, pois desistir é a morte certa citada pelo romancista, que trazida para este contexto pode significar o fim de empresas, carreiras, de empregos e, principalmente, da utilidade social da advocacia.

A prova de que nossa irresignação e, por que não, de nossa teimosia, resulta paulatinamente em alterações na Justiça do Trabalho são sentenças cada vez mais frequentes com condenações de partes por litigância de má-fé e condenações de reclamantes e de suas testemunhas! Algumas pequenas e tímidas, outras poucas maiores, mas todas sem exceção representando o resultado do exercício de irresignação que praticamos diariamente na defesa dos direitos das empresas.

Temos nos deparado com decisões de “olhos abertos”, decisões de juízes e juízas que ousaram desmistificar a hipossuficiência não garantindo aos reclamantes salvo conduto para mentiras e exageros.

E a cada dia nossa irresignação revela-se no desacortinamento  de testemunhas instruídas e parciais, de depoimentos eivados de vícios e da má prática da advocacia que patrocina situações como estas.

A litigância de má-fé na Justiça do Trabalho deixa de ser um tabu em 2017 e inúmeras sentenças corroboram esta constatação. Juízes e juízas começam (finalmente) a cansar-se dos exageros e premeditações pressionados por garantir a existência social de sua própria justiça, e começam a permitir-se, mesmo dentro do contexto eminentemente protetivo da Justiça Trabalhista, a enfrentar a litigância de má-fé dos atores de um processo, não importando em que lado estejam.

Falar de má-fé nos litígios é ainda mais importante agora em que toda a ética política e econômica do país está sub judice, e cada vez que a justiça literalmente passa a mão sobre aquele testemunho quadradinho, recheado de informações detalhistas extremamente convenientes e curiosamente alinhadas com as alegações da reclamatória, a Justiça está por chancelar a falta de ética e a comprovar que o Brasil continua sendo o país dos “espertos que levam vantagem em tudo”.

Como símbolo de enfrentamento da litigância de má-fé transcreve-se com orgulho parte de uma sentença que obtivemos recentemente e que no mínimo renova o ânimo para nos manter irresignados frente ao protecionismo cego da Justiça do Trabalho:

Em audiência de instrução, no momento da oitiva das testemunhas, a testemunha arrolada pela autora, Mateus, diz que: “a autora começou a trabalhar em agosto de 2015, mas ESPONTANEAMENTE, sem ser perguntado a data anotada na CTPS, diz que a carteira de trabalho foi anotada em julho de 2015”. ID 512f312.

Inquirido por este Magistrado, a testemunha afirma “que não conversou sobre este processo antes de entrar na sala de audiência; que perguntado como é que sabia que seria discutida a data da anotação na CTPS, diz que estava na frente do prédio do Foro conversando sobre o processo com a autora, estando ainda presente a outra testemunha, Maria, além da mãe da autora e a advogada da autora; que a advogada da autora se limitou a perguntar quem o depoente era e que função exercia; que com a autora, entrou “no assunto” sobre detalhes do processo, por exemplo, que seria discutida a data da anotação da CTPS; que nunca viu a CTPS da autora; que apenas soube que a data da anotação da CTPS da autora era julho de 2015 porque a autora lhe comentou “lá na frente”; que a testemunha Maria participou desta conversa e também ouviu tais detalhes do processo, por exemplo a data da anotação da CTPS”

Diante de tais afirmações da testemunha Mateus, foram indeferidos os depoimentos das testemunhas e consignado em ata de audiências: “Tendo em vista que a testemunha Mateus, assim como a testemunha Maria Helena Taborda de Oliveira (que agora entra na sala e exibe documento de identificação), foram instruídas pela autora, a reclamada requer sejam declaradas as testemunhas suspeitas. Acolho, tendo em vista que contaminada ambas as testemunhas após serem instruídas pela autora, não havendo qualquer segurança de que efetivamente falariam a verdade.”

Diante de tais fatos, vê-se a incontroversa litigância de má-fé da parte autora. Não podem as partes comparecer em juízo efetuando alegações que de antemão sabem ser falsas. O Poder Judiciário vive grave crise, em decorrência da insuperável carga de trabalho e insuficiência de recursos humano, em grande medida em razão dos exageros e inverdades das quais frequentemente as partes se valem, em busca de vantagens infundadas (se a parte autora), ou de induzir o juízo a erro para indeferir pleitos legítimos (se a parte ré).

Não se pode tolerar tais manobras, sob pena de colocar em risco a própria continuidade da atividade jurisdicional.

No presente caso, a autora instruía as testemunhas com o legítimo intuito de alterar a verdade dos fatos, visando obter vantagem indevida, conforme se depreende da afirmação de sua testemunha, na audiência de instrução, condeno-a nas penas por litigância de má fé. No caso dos autos, a parte autora descumpriu seus deveres de lealdade processual. Fixo a multa de 10% do valor da causa, compensável com a condenação sofrida pela ré.

A imposição de um mínimo de boa-fé processual, a fim de que se obtenha um resultado razoavelmente justo e próximo da realidade, é uma necessidade tanto para o primeiro quanto para o segundo grau de jurisdição, sob pena te termos os julgamentos baseados em falsidades, gerando o descrédito do Poder Judiciário como um todo, e sua deslegitimação perante a sociedade. Incumbe ao Poder Judiciário, em todas as suas instâncias, zelar para que as partes se portem no processo em observância de padrões mínimos de lealdade e boa-fé, reprimindo condutas maliciosas ou temerárias, as quais, em última análise, prejudicam a própria efetividade da prestação jurisdicional. Assim, para que se possa manter um mínimo de decoro e boa-fé no processo, pelos quais o juiz do primeiro grau é especialmente responsável, é essencial a manutenção da penalidade aplicada, em harmonia com a política nacional de valorização do primeiro grau preconizada pelo CNJ.

Tendo em vista as penas da litigância de má-fé aplicadas acima, indefiro o requerimento de gratuidade e honorários assistenciais, entendendo que o reconhecimento da má-fé processual afasta o direito ao benefício da justiça gratuita, pois inconcebível que o Estado favoreça com o beneplácito da gratuidade a parte que se utiliza do processo de forma maliciosa.

(GRIFADO)

 

Uma sentença como essa já não é mais voz solitária e exala a movimentação do Judiciário em busca de um sol que lhe mantenha vivo,  pois no  auge de uma crise ética em que nossa sociedade encontra-se, ao Judiciário cabe ainda mais esforço para ser e demonstrar ter transparência e ética, sob pena de fenecer de descrédito juntamente com as demais instituições que são pilares de uma sociedade democrática.

Não há mudanças sem esforços. Nossa irresignação como advogados de empresas nunca teve tanto respaldo social e jurídico como agora. Que sentenças como essa nos reenergizem e nos empoderem  para seguir buscando justiça e sustentabilidade das empresas.